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甘肃省定西市人民政府


定西市人民政府转发甘肃省行政过错责任追究办法的通知


各县区人民政府，市直各部门，中央、省属驻定各单位：
　　《甘肃省行政过错责任追究办法》已经以甘肃省人民政府第81号令发布，现予以转发，请认真执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 定西市人民政府

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一一年七月七日


甘肃省行政过错责任追究办法

第一章 总 则

　　第一条 为促进依法行政，提高行政效能，规范行政机关及其工作人员的行政行为，根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》等有关法律、法规的规定，结合实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于全省各级行政机关、法律法规授权和行政机关依法委托的具有公共事务管理职能的组织（以下统称行政机关）及其工作人员。
　　第三条 行政机关及其工作人员故意或过失不依法履行职责，损害国家利益、公共利益和行政相对人合法权益的，应当追究行政过错责任。
　　第四条 各级人民政府负责组织实施本办法。
　　县级以上人民政府的行政监察机关负责行政过错责任追究工作的监督、指导，具体承办对同级行政机关及其负责人的行政过错责任追究，必要时也可办理本行政区域内其他行政过错责任追究事项。
　　各级行政机关依照法定职责，负责本部门、本系统的行政过错责任追究工作。
　　第五条 行政过错责任追究应当坚持公正公平、责任与过错程度相适应、教育与惩处相结合、追究责任与改进工作相结合的原则。
　　第六条 行政过错责任追究，应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。

第二章　行政过错责任追究范围

　　第七条 行政机关有下列情形之一的，应当追究行政机关及有关责任人的行政过错责任：
　　（一）不执行法律、法规、规章和规范性文件的；
　　（二）贯彻落实国家的方针政策或执行政府的决定、命令不力，影响政令畅通的；
　　（三）无正当理由未按时完成政府部署的工作任务，影响工作大局的；
　　（四）拒不执行发生法律效力的判决、裁定、行政复议决定以及行政监督机关依法作出的决定，无正当理由不采纳司法机关的司法建议、行政复议机关的行政复议意见书和行政监督机关提出的建议的；
　　（五）违反法定权限和程序发布规范性文件或颁布行政命令的；
　　（六）维护公共安全或督促整改安全生产隐患不力，造成公民、法人和其他组织生命财产损失的；
　　（七）采取行政措施不当，引发群体性事件，或处置群体性事件明显失当，造成不良社会影响的；
　　（八）滥用职权，非法干预公民、法人和其他组织正常生产经营活动的；
　　（九）对破坏市场经济秩序、妨害社会管理秩序的违法行为不予制止、查处的；
　　（十）所承担的重要工作事项被政务督查机构两次发出催办通知书，无正当理由仍未按期完成的；
　　（十一）法律、法规、规章规定的其他情形。
　　第八条 行政机关及其工作人员在履行信息公开与告知义务过程中，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
　　（一）不履行主动公开义务，应当公开的信息不公开的；
　　（二）不依照规定的形式和期限实施公开的；
　　（三）公开的内容不全面、不准确、不真实，或隐瞒应当提供的政务信息的；
　　（四）公开不应当公开的政务信息的；
　　（五）违反政务公开和行政告知有关规定的其他情形。
　　第九条 行政机关及其工作人员在实施行政许可、审批行为过程中，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
　　（一）擅自设立行政许可、审批事项或继续执行已经取消的行政许可、审批事项的；
　　（二）擅自增设行政许可、审批程序或条件的；
　　（三）对符合法定条件的行政许可、审批申请无正当理由不予受理，或对不符合法定条件的行政许可、审批申请违规予以受理的；
　　（四）受理行政许可、审批后不依法出具书面受理凭证，或对申请的行政许可、审批事项不予受理又不依法说明理由的；
　　（五）对依法受理的行政许可、审批事项未在法定期限内作出处理决定的；
　　（六）无正当理由要求申请人重复提供申请材料的；
　　（七）违反法律规定委托其他组织或个人实施行政许可、审批的；
　　（八）在行政许可法定条件之外，附加有偿咨询、培训、购物，指定中介服务的；
　　（九）依法应当根据招标、拍卖结果或考试成绩择优作出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或考试，或不根据招标、拍卖结果或考试成绩择优作出准予行政许可决定的；
　　（十）擅自收费或不按照法定项目、方式和标准收费的;
　　（十一）截留、挪用、私分或变相私分实施行政许可依法收取的费用的;
　　（十二）行政许可相对人丧失取得行政许可条件,不及时撤销行政许可的;
　　（十三）违反行政许可、审批工作规定的其他情形。
　　第十条 行政机关及其工作人员在实施行政征收、征用过程中，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
　　（一）无法定依据或不按法定权限实施行政征收、征用的；
　　（二）未按法定范围、程序、时限实施行政征收、征用的；
　　（三）隐瞒、截留、挪用、私分或变相私分行政征收、征用款物的；
　　（四）依法应予补偿而未予补偿或未按时、按法定标准予以补偿的；
　　（五）违反规定进行行政征收、征用，或在行政征收、征用中损害行政相对人合法权益的；
　　（六）被征收单位或个人对行政征收、征用提出异议时，不依法告知救济权利和途径的；
　　（七）违反行政征收、征用规定的其他情形。
　　第十一条 行政机关及其工作人员在实施行政检查过程中，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
　　（一）无法定依据实施行政检查的；
　　（二）未按法定权限、程序和方式实施行政检查的；
　　（三）放弃、推诿、拖延、拒绝履行行政检查职责的；
　　（四）在行政检查中发现违法行为不依法处理的；
　　（五）违反规定损害行政检查相对人合法权益的；
　　（六）违反行政监督检查工作规定的其他情形。
　　第十二条 行政机关及其工作人员在实施行政处罚时，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
　　（一）无法定依据或违反法定程序实施行政处罚的；
　　（二）超越法定权限实施行政处罚的；
　　（三）不按照法定处罚种类、幅度和程序实施行政处罚的；
　　（四）违反法律规定将行政处罚权委托给其他组织或个人行使的；
　　（五）对应予制止和处罚的违法行为不予制止、处罚或随意处罚、显失公正的；
　　（六）下达或变相下达罚没指标的；
　　（七）违反罚款决定与罚款收缴分离的有关规定的;
　　（八）不使用罚款、没收财物单据或使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的;
　　（九）使用、丢失、损毁所扣押财物的;
　　（十）将罚款、没收的违法所得或财物截留、挪用、私分或变相私分的;
　　(十一)违法实施行政处罚的其他情形。
　　第十三条 行政机关及其工作人员在执法过程中采取行政强制措施时，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
　　（一）无法定依据或违反法定程序采取行政强制措施的；
　　（二）超越法定时限、权限实施行政强制措施的；
　　（三）非法采取行政强制措施致使公民、法人和其他组织人身、财产权利受到侵害的；
　　（四）违反规定实施行政强制措施的其他情形。
　　第十四条 行政机关及其工作人员在履行行政复议职责时，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
　　（一）对符合法定条件的行政复议申请，无正当理由不予受理的；
　　（二）不按规定转送行政复议申请的；
　　（三）在法定期限内不作出行政复议决定的；
　　（四）在行政复议活动中有徇私舞弊或其他渎职、失职行为的；
　　（五）违反行政复议工作规定的其他情形。
　　第十五条 行政机关及其工作人员在履行行政赔偿义务时，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
　　（一）对符合规定的行政赔偿申请不予受理的；
　　（二）应予赔偿，逾期不予赔偿的；
　　（三）不按规定核定赔偿标准的；
　　（四）依法不应赔偿而给予赔偿的；
　　（五）违反行政赔偿规定的其他情形。
　　第十六条 行政机关工作人员违反行政机关管理工作规定，有下列行为之一的，应当追究行政过错责任：
　　（一）不按照规定程序办事或决策的；
　　（二）在制作、运转公文过程中出现重大错误的；
　　（三）违反文件管理规定，致使文件、档案、资料等泄密、损毁或者丢失的；
　　（四）违反保密规定，泄漏国家秘密、商业秘密或行政相对人隐私的；
　　（五）不按规定管理和使用公章，造成不良后果的；
　　（六）无正当理由未按时完成工作任务，贻误工作，造成不良后果的；
　　（七）不服从内部管理，拒不接受正常岗位调整或工作安排的；
　　（八）不遵守考勤制度，工作时间擅离职守，造成不良后果的；
　　（九）对公民、法人或其他组织的举报、控告、投诉和申诉以及下级机关的请示不答复或不及时答复造成严重后果的；
　　（十）违反行政管理制度的其他行为。
　　第十七条 行政执法监督机关对需要追究行政过错责任的行政案件，只进行撤销、变更等行政处理，而不向有关行政机关或监察机关移送的，应当追究行政执法监督机关负责人及相关责任人的行政过错责任。
　　第十八条 行政机关及其工作人员在实施其他行政行为时违反法定的权限、条件、程序、时限或其他有关规定的，应当追究行政过错责任。

第三章　行政过错责任划分与承担

　　第十九条 行政过错责任分为直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
　　第二十条 承办人有下列情形之一，导致行政过错发生的，负直接责任：
　　（一）不履行规定职责或不正确履行职责导致行政过错发生的；
　　（二）具体行政行为依法应当经过审核、批准程序，未经审核、批准直接作出的；
　　（三）弄虚作假、徇私舞弊，致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责，导致行政过错发生的；
　　（四）不按照审核、批准的内容实施具体行政行为的。
　　第二十一条 承办人提出的方案或意见有错误，审核人、批准人应当发现而没有发现，或者发现后未及时予以纠正，导致行政过错发生的，承办人负直接责任，审核人负主要领导责任，批准人负重要领导责任。
　　第二十二条 审核人改变或不采纳承办人正确意见，经批准人批准导致行政过错发生的，审核人负直接责任，批准人负主要领导责任。
　　审核人不报请批准人批准直接作出决定，导致行政过错发生的，审核人负直接责任。
　　第二十三条 批准人有下列情形之一，导致行政过错发生的，负直接责任：
　　（一）改变或不采纳承办人、审核人正确意见的；
　　（二）未经承办人拟办、审核人审核，批准人直接作出决定的。
　　第二十四条 审核人或批准人指令承办人违法或不当履行规定职责，或指令、暗示承办人按其意图实施过错行为的，作出指令的人员负直接责任。
　　审核人作出的指令经批准人同意的，审核人负直接责任，批准人负主要领导责任。
　　第二十五条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为，导致行政过错发生的，上级机关负责人负主要领导责任。
　　第二十六条 集体决策失误导致行政过错发生的，主要负责人和赞同人负直接责任，在决策过程中明确提出反对意见的决策集体成员不承担责任。

第四章　行政过错责任追究方式

　　第二十七条 对行政机关的行政过错责任追究包括以下方式：
　　（一）责令作出书面检查；
　　（二）通报批评；
　　（三）责令公开道歉；
　　（四）法律、法规、规章规定的其他方式。
　　以上追究方式可以单独或合并使用。
　　追究行政机关过错的，可同时按本办法第二十八条的规定追究行政首长及其他责任人的行政过错责任。
　　第二十八条 对行政机关工作人员的行政过错责任追究包括以下方式：
　　（一）诫勉谈话；
　　（二）责令作出书面检查；
　　（三）通报批评；
　　（四）停职检查；
　　（五）调离工作岗位；
　　（六）免职或建议免职；
　　（七）法律、法规、规章规定的其他方式。
　　给予停职检查追究时，应当明确停职检查的时间和期限。
　　以上追究方式可以单独或合并使用。
　　第二十九条 行政机关工作人员有本办法所列的行政过错行为，依法应当给予处分的，依照《行政机关公务员处分条例》以及其他有关规定给予处分，不得以本办法规定的责任追究方式代替处分。
　　行政机关的领导干部有本办法所列的行政过错行为，应当问责的，依照领导干部问责的有关规定执行，不得以本办法规定的责任追究方式代替问责。
　　第三十条 行政过错行为涉及两名以上责任人的，根据各自应当承担的责任，分别予以追究。
　　第三十一条 行政过错责任人有下列情形之一的，应当从重处理：
　　（一）故意导致行政过错发生的；
　　（二）拒绝纠正行政过错的；
　　（三）干扰、阻碍对行政过错进行调查处理的；
　　（四）打击报复控告人、检举人、投诉人、证人及相关人员的；
　　（五）其他应当从重处理的情形。
　　第三十二条 行政过错责任人有下列情形之一的，可以从轻处理：
　　（一）积极配合调查的；
　　（二）主动纠正错误，有效制止损害后果扩大的；
　　（三）其他应当从轻处理的情形。
　　第三十三条 行政机关及其工作人员被追究行政过错责任的，取消当年评先评优资格。
　　第三十四条 行政机关及其工作人员有下列情形之一的，可以不予追究行政过错责任：
　　（一）主动发现行政过错并及时纠正，未造成损失或者不良后果的；
　　（二）行政相对人弄虚作假，致使行政机关工作人员无法作出正确判断，导致行政过错发生的；
　　（三）因意外或不可抗力致使行政过错发生的；
　　（四）其他可以不予追究的情形。

第五章　行政过错责任追究的程序

　　第三十五条 行政机关及其工作人员有本办法第二章所列行政过错情形的，负责行政过错责任追究的机关应当启动责任追究程序。
　　负责行政过错责任追究的机关也可以根据下列情形启动责任追究程序：
　　（一）人民代表大会及其常务委员会提出的责任追究事项、人民政府交办的责任追究事项；
　　（二）司法机关提出的司法建议、行政复议机关的行政复议意见书和行政监督机关提出的建议；
　　（三）在行政执法监督检查中被认定错误，要求予以调查处理的；
　　（四）存在明显行政失当情形被新闻媒体披露的；
　　（五）公民、法人和其他组织投诉、检举、控告的；
　　（六）其他应当启动责任追究程序的情形。
　　第三十六条 对公民、法人和其他组织的检举、投诉、控告，负责行政过错责任追究的机关应当在5个工作日内决定是否受理。需要移送其他机关的，应当在5个工作日内移送。
　　对公民、法人和其他组织的实名检举、投诉、控告，应当书面告知受理决定；不予受理的，应当书面告知不予受理的理由。
　　第三十七条 行政过错责任追究程序启动后，对需要进行调查的行政过错行为，负责行政过错责任追究的机关应当在1个月内调查完毕。情况复杂的，经负责行政过错责任追究的机关负责人批准，可以延长1个月。
　　对不需要进行调查的行政过错行为，负责行政过错责任追究的机关应当在10个工作日内作出责任追究决定。
　　第三十八条 调查行政过错事项，应当由两名以上工作人员进行。调查期间发现行政过错行为直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人并听取其意见。
　　第三十九条 调查处理行政过错事项实行回避制度。调查人员与行政过错行为或相关当事人有利害关系、可能影响公正处理的，应当回避。
　　第四十条 调查处理行政过错事项，应当听取并记录被调查人的陈述和申辩。作出的责任追究决定应当在5个工作日内及时告知相关当事人。
　　第四十一条 行政过错责任人对责任追究决定不服提出申诉的，按照相关法律、法规和规章的规定办理。
　　第四十二条 对行政过错责任人作出的责任追究决定，行政监察机关、公务员管理部门应当依照管理权限进行备案。

第六章 附 则

　　第四十三条 本办法所称批准人，一般指行政机关的行政首长及其副职人员；审核人，一般指行政机关内设机构的负责人及其副职人员；承办人，一般指具体承办行政管理事项的工作人员。但依照内部分工或者经行政授权，由其他工作人员行使批准权、审核权的，具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。
　　第四十四条 法律、法规、规章对行政过错责任追究另有规定的，从其规定。
　　第四十五条 本办法自2011年8月1日起施行。


对刑法第20条第3款规定的特殊防卫权诠释

夏立彬


《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。
为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立欠周密性，法律用语不规范、词意不明留有悬念，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护，同时会被部分法律素质不高的司法人员误解，从而造成错案。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：
（一）、何为“行凶”。在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”[6],第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”[7]。第三种是指 “故意伤害犯罪”[ 8]，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”[9]，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确，如“使用凶器的暴力行凶”内涵或宽或窄，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为.
　　（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？“从对本款的立法技术进行分析来看，应当认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段”[ 10]。笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。第三、关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第236条第2款规定的奸淫幼女罪，根据2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定之规定，在中国刑法中取消了奸淫幼女罪这个罪名。第四、对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪，第353条第2款规定的采用绑架的手段实施的强迫他人吸毒罪。第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强行与被收买的妇女发生性关系行为转化为强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫
罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。
（三）、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解。第一、“人身安全”中“人身”和“安全”作何解？“安全”比较好理解，应是“没有受到威胁或侵害”之意。关于“人身”是何意呢？在《现代汉语辞海》中，“人身是指个人的生命、健康、行动、名誉等”，通常是指人的生命权或健康权。结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身”应理解为“生命权、身体权、贞操权”等。第二、“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。笔者认为，“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。第三、“严重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全，而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则，要正确把握“危及”涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”[11]为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度，是轻暴力犯罪。例如，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及”，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力)，这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。犯罪形态包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不可能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，例如杀人罪。实际上，不管防卫人进行防卫的场合处于何时，不法侵害人所实施暴力的犯罪大都处于未遂状态。

有社会就存在冲突，对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行，且不现实，国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能，不利于人权保障。本文的阐述，正是笔者目的之所在。

作者单位：浙江省泰顺县人民法院刑事审判庭
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参考书目：

[1].　见法制出版社2001年5月版的最高人民法院刑事审判第一庭编的《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》　
[2]. 见法制出版社1999年8月版的徐久生译的《瑞士联邦刑法典》　
[3].　见法制出版社2000年1月版的徐久生、庄敬华译的《德国刑法典》
[4].　见魏庭军著的《正当防卫制度的重构》，林人民出版社2000年8月版的 《刑事重点难点问题解析与适用》
[5]. 　见田宏杰著《防卫权限度的理性思考》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[6]　.见法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题是研究》
[7].　见刘艳红著《李植贵的行为是否正当防卫－关于“行凶”的一 次实证考察》，律出版社2001年2版的陈兴良主编的《刑事法判解》第3卷。
[8].　见司明灯著的《论特殊防卫的构成要件》，中国检察出版社2001年5月版
马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》
[9].　见陈兴良著《论无过当之防卫》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[10]. 见王作富、阮方民著《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[11].　见屈学武著《正在行凶与无过当防卫权－典型案例评析》，法律出版社2000年4版的陈兴良主编的《刑事法判解》第2卷。
[12].　见人民法院出版社1997年版的周道鸾等人主编的《刑法的修改与适用》
[13].　见姜伟著的刊登在《法学家》1997年第3期的《新刑法确定的正当防卫制度》
[14].　见黄明儒、吕宗慧著的《论我国新刑法中的无限防卫权》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[15].　中国人民大学出版社1987年版的陈兴良著的《正当防卫论》
[16].　见中国政法大学出版社1998年10月版的黄风译的《意大利刑法典》
[17].　见法律出版社1998年9月版的张明楷译的《日本刑法典》
[18].　见黄京平编写的《刑法教程》，中国致公出版社2002年1月版的《2002年国家司法考试应试教程》
来源：《浙江审判》2003年第8期。