您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

正当使用在商标侵权中的抗辩分析/商家泉 温宇洋

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:17:29  浏览:9704   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
正当使用在商标侵权中的抗辩分析
商家泉 温宇洋

随着商标侵权案件的大比例提升,正当使用亦逐步成为一种有效的抗辩方式被普遍采纳,但纵观我国商标相关法律法规,对于正当使用的规定少之又少,经常被引用的无非是实施条例49条,而此条规定有比较原则性,故而导致在案件审理中,不同法官具有不同观点及意见分歧,对于“打擦边球”的侵权行为认定就增加了一定困难,为此,本文尝试对“正当使用”进行分析。

一、正当使用的法律依据
正当使用的法理引用,通常源于《商标实施条例》49条,即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”

二、正当使用审判中的实例
1、“百家湖”案:一审法院认定百家湖为一地名,为保护公众利益,不支持商标专用权人因注册商标即获得该地名的独占性垄断,被告善意使用该地名为属于正当使用;二审法院从保护商标注册人角度出发,支持了原告该商标的专用权,但再审法院又推翻二审判决,最终支持一审判决;
2、《家庭》杂志案:两审法院一致认为,家庭一词为人们日常生活、工作和学习中常用的基本词汇,只是因为原告的使用才获得了第二含义,即代表杂志。而被告使用的恰恰是第一含义的家庭,而非指向杂志,且使用中没有突出使用,属于正当使用。
3、Owen商标侵权案:原告注册了“owen”商标,被告为服装生产企业,在运动服装前胸及后背连同“10号”一起使用了“owen”,法院认为,“owen”使人第一反应为联想到英国著名球星欧文,而非原告商标,被告使用“owen”的功能主要是通过欧文的个人形象做广告性宣传,而非识别商品来源的符号,故此驳回原告的商标侵权的诉求。
4、“银杏”商标侵权案:法院认为,被告为表明其产品中含有“银杏”,可以通过在产品外包装上增加原配料表,或直接表明本产品含有银杏成分方式来描述其产品的原料,没有必要突出使用“银杏”来表明其产品原料,显然不是对该词第一含义的正当使用,而是商标性使用。故此,支持原告诉求。

三、“商标性使用”还是“描述性使用”决定了是否“正当使用”,我们认为是描述性使用还是商标性使用应考虑以下因素:
1、结合使用者对词汇的具体使用方式判断
非突出使用、非显著位置使用、非商业盈利性使用,或仅仅使用该词汇为大众所熟知的第一含义,即构成正当使用,例如在商业广告或活动中的一句话、宣传口号等。详见《家庭》杂志案例。
2、使用方式难易判断是否使用第一含义,应结合使用者使用的目的、要达到的效果来综合分析。
使用者这种主观性很强的思维活动,其他人无法判别,但建议通过分析被告在可供选择的几种方法中是否选择了一种正常思维下较为合理的使用方式来判断。如通过产品包装或宣传中可以描述的问题,就没有必要突出字体和大小、使用与主体不同颜色来描述。详见“银杏”商标侵权案例。
3、判决是否描述性使用,还应参考商业惯例和消费者习惯。
如一词汇按照商业惯例或消费者习惯,无法在该词汇和特有商标商品之间建立联系,而是按照大众所理解的第一含义、指向使用,则不构成商标性使用,如“owen”商标侵权案。
4、商标的知名度是影响定性的重要因素。
如一商标为知名、著名甚至驰名商标,那么其被公众认可的联系指向物为特有商品,弱化了其第一含义,此种情况下,一般认定商标性使用较为合理。
5、使用是否附记于商品。
一般来讲,将词汇使用在商品上,其构成商标性使用的可能性就较大,相反,仅仅是在广告或其他宣传中使用,构成描述性使用可能性较大。
6、使用他人商标时,是否标示了自己的注册或未注册商标。
如被告在使用他人具有描述性含义的商标时,在合理位置和方式正确标注或大量使用自有商标,能够使消费者区分商品来源的,则认定为第一含义描述性使用较为合理。
但,前提一定是使用者在合理位置、合理方式使用自有商标,而不是在显著位置、方式使用他人描述性商标,同时在不显眼位置、以隐蔽方式使用自有商标。此种情况下,其自有商标的区分功能可以认定基本丧失,起到标示商品来源功能的不再是自有商标,而是他人商标。详见“银杏”侵权案。
7、依照商业惯例、专业协会意见认定。
若商标中包含本商品的通用名称,专用权人无权禁止他人描述性正当使用。如法院根据中国粮食行业协会出具的“雪花粉”直接表述了面粉质量,为该商品通用名称的意见,判定驳回原告商标侵权诉求。

四、综上,可得出正当性使用的要件
1、主管善意,不造成混淆、误认;2、非商标性使用;3、描述性的使用。
描述性使用在要件中名列最后,但它确是整个环节的前提,即非描述性的商标,根本不存在是否正当性使用的考虑。而是否处于善意,可以通过“混淆和误认”来判决。

高文律师所
商家泉 律师
13911558353

下载地址: 点击此处下载

广西壮族自治区港口交通基础设施建设基金征收使用管理暂行办法

广西壮族自治区人民政府办公厅


广西壮族自治区港口交通基础设施建设基金征收使用管理暂行办法
广西壮族自治区人民政府办公厅



第一条 为了加快我区港口建设,以适应经济发展的需要,特制定本办法。
第二条 对进出我区沿海和内河港口、码头(除北海、防城港外)的货物,均征收港口交通基础设施建设基金(以下简称港口建设基金)。
第三条 港口建设基金的义务缴费人(以下简称缴费人),为发货人(或其代理人)或收货人(或其代理人)。
第四条 自治区交通厅是征收港口建设基金的主管部门,自治区航务管理局是征收单位,各航管部门是征收执行单位,各港埠企业、水路运输服务企业及码头的经营者是代征单位。
第五条 下列货物免征港口建设基金:
(一)联合国机构的物品,军用物品(指列入军事运输计划的物品,不含军贸物品);
(二)国际航线运输的展品、样品、赠送礼品和国际过境货物;
(三)邮件(不包括邮政包裹)和按客运手续办理的行李、包裹;
(四)船舶自用的燃、物料,装货垫缚材料,随货同行的包装备品;
(五)渔船捕获的鱼鲜以及同行的防腐用冰和盐,随活畜、活禽同行的必要材料;
(六)因意外事故临时卸在港内仍需运往原到达港的货物。
第六条 港口建设基金的征收标准
(一)国内出口货物,根据自治区交通厅、物价局颁发的《水路货物运价规则》划定的货物运价等级及有关规定,分别按下列标准计征:
1、一至十级货物按每重量吨(或换算吨)五元计征;
2、十一至二十级货物按每重量吨(或换算吨)四元计征;
3、二十一级以上货物按每重量吨(或换算吨)三元计征;
(二)国外(含港澳地区)进出口货物按每重量吨(或换算吨)七元计征。
(三)集装箱货物:国际二十英尺箱每箱按八十元计征;国际四十英尺箱每箱按一百二十元计征;国内标准箱按其标记载重吨每吨三元计征。空箱不计征港口建设基金。
(四)每张运单货物的港口建设基金的起码收费额为一元,尾数不足一角的按四舍五入进整。
第七条 征收办法
(一)国内出口的货物,由起运港的代征单位向发货人(或其代理人)计征一次港口建设基金。
(二)出口国外(含港澳地区)的货物,由起运港的代征单位向发货人(或其代理人)计征一次港口建设基金;国外(含港澳地区)进口的货物,由到达港的代征单位向收货人(或其代理人)计征一次港口建设基金。
(三)国外(含港澳地区)进口到港未卸,换单后原船又运往国内其他港口的货物,由换单的征收港按国外进出口费率向国内收货人(或其代理人)计征一次港口建设基金。
(四)国外(含港澳地区)进口未提离港口库场又装船转国内出口的货物(包括船过船作业的货物),不计征国内出口货物港口建设基金,只计征一次国外进口货物的港口建设基金。
凡已提离港口库场的货物,在重新办理托运手续时,代征单位应向托运人(或其代理人)按规定计征港口建设基金。
(五)国内水路集运转出口国外(含港澳地区)的货物,由国内出口的第一个装船港向发货人(或其代理人)计征一次国内出口货物港口建设基金。出口国外(含港澳)时,再由出口国外的转运港按国外进出口和国内出口费率的差额补征港口建设基金。
第八条 港口建设基金的征收执行单位应向物价部门办理《收费许可证》,实行亮证收费,自觉接受物价部门和广大群众的监督。
征收港口建设基金统一使用“广西壮族自治区港口建设基金收据”征收,其征收票证由自治区航务管理局统一印制、管理和使用,票证上应套印有“广西壮族自治区行政事业性收费专用章”发为有效。票证的印制和使用接受自治区财政厅的监督。
第九条 港口建设基金的征收管理
(一)本办法列名的港口企业(附件一)征收的港口建设基金,于每月终后十五天内解缴自治区航务管理局指定的银行专户;本办法未列名的代征单位征收的港口建设基金,于月终后十天内解缴当地航运管理部门,各航运管理部门应于月终后十五天内将辖区内未列名的代征单位征收的
港口建设基金集中解缴自治区航务管理局指定的银行专户。自治区航务管理局按月将港口建设基金解缴自治区交通厅。
各征收、执行单位及代征单位征收的港口建设基金必须实行专户存储。采取“专户存储,存款计息,汇款收费”的办法,只准存入和上解,不得动支。
(二)本办法列名的港口企业和各地航运管理部门要按规定的格式编制港口建设基金征收月报表(附件二),于月终后十五天内报自治区航务管理局,自治区航务管理局按月汇总报自治区交通厅。
(三)征收港口建设基金的手续费为征收额的5%,各级的具体分配比例由自治区航务管理局另行规定。
第十条 代征单位不得漏征、少征港口建设基金,如果发现有漏征、少征时,须及时补征。对尚未缴纳港口建设基金的货物,港口不予配载,船方不得承运。
各地航管部门应对代征单位和进出港船舶进行检查,对尚未交纳港口建设基金的货物而给予配载的代征收单位和承运船舶,屡劝不止的可处以罚款,情节严重的应令其停止整顿。
第十一条 缴费人同代征单位在缴付港口建设基金的问题上发生争议时,必须先按照代征单位的决定缴费,然后向当地航管部门申请复议,或直接向人民法院起诉。
第十二条 港口建设基金作为国家建设港口的一项特种基金,主要用于港口建设。资金的使用、计划管理和有关税费问题,按自治区人民政府《广西壮族自治区征集交通基础设施建设基金暂行规定》(桂政发【1988】22号文)执行。凡用于经营性项目的投资,实行有偿使用,收
回本息再投资于港口建设。
对引进外资、中外合资新修建的港口,其港口建设基金的征收和使用办法,由自治区交通厅根据不同情况另行规定并报自治区人民政府审批。
第十三条 各港口建设基金的征收、使用单位,应按有关的会计制度正确进行会计核算,按时编报和报送会计报表,严格遵守财经制度,专款专用,自觉接受财政、审计部门的监督和检查。
第十四条 本办法自一九九三年七月一日起执行。
第十五条 本办法由自治区交通厅负责解释,未尽事宜,由自治区交通厅补充、修改。



1993年6月8日
无照经营治理难的深层次原因分析及对策研究
作者:耒阳市工商局灶市工商所 蒋黎明
内容摘要
无照经营属于一种比较严重的违法经营行为,如果任由其发展,将会给广大人民群众的人身和财产安全带来不小的隐患。这种现象必定在一定条件下会长期存在。本文分析了法律规定的无照经营的存在形式,还从职能部门的体制、行政准入的成本等方面分析了无照经营治理难的深层次原因,并提出了相应的解决对策。
关键词
无照经营 体制 考核 成本 疏堵结合

营业执照是一个经营者取得合法经营资格的凭证,它就象公民的身份证一样,也是经营者进入市场经济大环境的“身份证”。根据我国的法律规定,除了农民在集贸市场或者地方人民政府指定的区域内销售自产的农副产品不需要办理工商营业执照之外,其它未经工商行政管理机关核准登记擅自从事经营活动的行为都属于无照经营行为,总结起来大致可分为以下几种:
1、无证无照。是指应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件,擅自从事经营活动的无照经营行为。比如:餐饮行业需要《餐饮行业服务许可证》,互联网上网服务场所需要《网络文化经营许可证》等等。
2、直接无照。是指无须取得许可证或者其他批准文件,擅自从事经营活动的无照经营行为。比如:服装、日用品销售等行业。
3、有证无照。是已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为。
4、照已失效。是已经办理注销登记或者被吊销营业执照以及营业执照有效期已经届满,擅自继续从事经营活动的无照经营行为。
无证有照。是指超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
一、无照经营产生的深层次原因
无照经营的危害性主要体现在,它作为一种经营行为是游离在工商部门的日常监管之外的,具有很大的随意性,如果任由其发展,将会给广大人民群众的人身和财产安全带来不小的隐患,因而,这属于一种比较严重的违法经营行为。而且,随着经济社会的发展,无照经营已经不单单是表现为一个破坏市场经济秩序的问题,它也越来越多地具有了社会性的内涵。
当前,社会上无照经营现象较为突出,而且屡禁不止,原因比较复杂,我认为主要有以下几个方面的原因:
(一)、职能部门体制上的原因。
一谈到无照经营,社会公众往往认为这是工商部门一家的职责,只要有无照经营存在,就是工商部门履职不到位。正是遵循这样的逻辑,有些部门漠视自身“查无”的法定职责,不积极参与无证无照的整治;有些即使参与整治,也通常认为自己只是“友情客串”,是在帮工商部门的忙。实际上,无照经营早就不是一个单纯的市场监管的问题了,它已经逐渐转化为一个社会管理的问题,需要各职能部门的统筹兼顾和综合治理。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款对此也有明确规定:“前款第(一)项、第(五)项规定的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。”
无照经营行为之所以甚嚣尘上,这与我们职能部门本身所存在的“致命伤”是脱不开关系的:
1、职能部门人、财、物关系尚未理顺,经费保障机制改革相对落后。
在这样的情形下,不少职能部门的小集体利益是与本部门的行政处罚案件密切相关的,罚款罚得越多,本单位的福利就越好。这就造成了职能部门往往对处罚“非常热衷”而对取缔却提不起兴趣,也就是通常所说的“割韭菜式”的执法。甚至,在某些方面无照经营已经与职能部门形成了某种意义上的共生关系。试想一下,无照经营户都变成了会下金蛋的母鸡了,还有谁会去杀鸡取卵呢?
2、行政准入成本虚高,让无照经营者望而却步。
我们不少的行政准入门槛设置不合理,“搭车收费”现象比较严重,从而导致了经营户申请行政许可审批的成本居高不下,这让许多小本经营户对办理营业执照产生了抵触情绪。他们与职能部门打起了“游击战”、“拉锯战”、“磨蹭战”,让你盯不住,看不准,查不着。而这又给其他的一些经营户带来了非常糟糕的示范效应,导致无照经营现象愈演愈烈,有的甚至在某些区域和某些行业形成了法不责众的尴尬局面。
3、旧的考核方式不能适应新形势的需要。
某些职能部门在“政绩观”、“亮点观”思想的影响下,对无照经营查处工作的考核不能实事求是,不能因地制宜,而是唯“数据论”,盲目追求无照经营率,盲目追求执法“高规格”,盲目追求对样板街、样板村或样板市场的建设。这种过于简单、机械和“统一”的考核方式催生出了一些基层职能部门投机取巧、急功近利的“大跃进”思想,“工作查处一阵风,关门造假半年功”。这也在客观上导致了无照经营行为的屡禁不绝。
(二)、行政处罚执行不力的原因。
对无照经营行为的查处和取缔是行政执法部门整治无照经营最厉害的一招,也是最后一环,但在实践操作过程中一直是个老大难问题——出处罚决定书容易,但执行到位非常困难。这在一定程度上损害了执法部门的威信,助长了无照经营者的侥幸心理。究其原因主要有:
1、由于目前法律、法规赋予行政执法机关查案的行政措施不合理、不具体、不到位,特别是行政强制措施适用的面不够宽,客观上造成了行政处罚决定的执行困难。
2、部分执法人员政治素质不过硬,业务素质低下,导致执行难。无照经营查处的“漏网之鱼”不少,有些漏洞便出自执法部门内部。有不少的执法人员对于自己的左邻右舍以及亲戚朋友等的无照经营行为,碍于情面,常常不能一视同仁。有极个别行政执法人员,利用职务之便收、拿、卡、要并由此给无照经营行为充当起了保护伞,这些都给查处无照经营增加了难度。
(三)、地方政府保护主义的影响
当前,各级地方政府争相制订各项优惠政策吸引外来客商到本地投资办实业,称之为“筑巢引凤”,这已经成为地方经济发展的一大亮点,这些“实业”也确实繁荣了当地市场,提高了广大人民群众的收入水平,增加了地方财政税收,其积极作用是显而易见的。而曾几何时,“先上车后补票”“放水养鱼”的地方政策也被曲解成一种大胆创新的理念,于是有的经营者凭着自己是当地政府“请”来的企业而以此想逃避职能部门的监督管理,相关方面有时从短期效益的目光出发,往往事先做出一些于法不合的承诺,致使对此类无照经营户难以监管。特别是随着东部产业向内地转移,一些污染性大、危险性高的企业由于沿海地区准入门槛提高,只能退出当地市场,这其中有些经营者便趁机随着内地的招商引资热乘虚而入,借着相关保护措施规避了市场准入的资格审查。
(四)、低端消费的存在成了无照经营行为滋生的温床。
从各方面的情况看,无照经营的从业者以及顾客群有相当一部分属于外地人员、农村剩余劳动力和下岗失业职工这三大弱势群体。他们普便的从业技术含量不高,规模较小,为了降低登记成本,他们往往不愿意去申请行政许可,为了减少房租,他们常租赁或搭建违章建筑,有的甚至采取流动经营的方式。他们的商品质量和服务能力虽然无法保障,但由于具有价格优势,因而在低端消费人群中拥有不小的市场需求。
二、无照经营整治的对策研究
(一)、彻底改变职能部门绩效考核中那种过于偏重对数据考察的模式。
无照经营查处不力,相关职能部门难辞其咎,这首先就是要解决职能部门的内在动力问题。对行政执法部门考核的内容要根据无照经营的地域特点和行业特点,工作目标要详细具体且切实可行,要注重对工作能力和工作实效的考核。在考核中要敢于动真格,真正做到“能者上,庸者下”,彻底扭转某些执法者不求有功,但求无过的工作态度,从而从根本上杜绝人浮于事的不良现象。
(二)、对无照经营行为的整治要区分行业特点以及危害程度实行综合治理、疏堵结合。
对无照经营的治理要根据具体情况采取立案查处与说服教育并举的原则,而不能千篇一律地以一纸处罚决定书了事。以往我们在工作中往往是在“堵”的方面投入较多,而在“疏”的方面努力不够。现在,随着无照经营越来越多地表现出广泛性、复杂性以及社会性的特点,我们应该逐渐把疏导教育作为工作中的主要内容,而把立案查处作为必要的保障手段。比如说:对于不属于重点监管行业且较为主动地接受监督管理的无照经营者,尽量不要采取扣押、罚款的措施,工作要耐心细致,以理服人,以情感人,引导其合法经营;而对那些违反国家法律、法规从事危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为则要毫不姑息,坚决从重从快查处,以收到杀一儆百的效果;在工作中,我们要善于利用媒体宣传以及舆论关注等各种力量,极力打造全社会综合治理无照经营的良好态势。
事实上,法律的教育原则也一直是我国法律的基本原则,行政处罚方式中的“警告”,就具有说服教育的内涵。
(三)、加快行政审批制度改革,合理设定行政许可成本。
在调查中笔者发现,往往某一行业行政准入的门槛越高,前置审批手续越繁杂,该行业的无照经营比例也就越高。行政准入的门槛太高,可以说已经成为无照经营产生的重要原因之一。
1、行政准入门槛应该根据经营者所从事行业的重要程度,所面对的消费群体,所处的周围环境以及国家的政策导向进行科学合理的设置。设置一定要坚持必要性原则,也就是说,只要经营者达到所申请的最基本的经营条件就应该批准他的准入申请,而不能附加更多的额外条件。
2、取消行政准入成本中的登记成本,即通常所说的办照(证)工本费。据资料显示,截至2011年上半年,我国在工商行政管理机关注册登记的各类经济户口共有4700余万户,加上无照经营户,总量不会超过6000万户,以每个证(照)的成本为20元计算,总的登记费用充其量不过十几个亿,以我国目前的经济总体规模和财政收入来说是完全能够负担得起的。而这样做的好处在于:一是可以进一步降低经营者的准入成本,实现让惠于民;二是可以彻底斩断附加于登记费用之上的各种利益链条,让搭车收费无“车”可搭,使注册登记回归它本来应处的位置。
另外,从经济学的角度分析,登记费用实际上应属于管理费用的一部分,在被管理者接受监督管理依法纳税之后,再要其承担登记成本,也是不甚合理的。
3、实行待办照户先行登记备案制度。对于一些规模较小,经营季节性较大,经营项目多变以及流动性较大的非重点行业无照经营户,笔者建议可采取待办照户先行登记备案制度,让一部分符合条件的经营户无须办理营业执照,只要在工商部门登记备案就可以从事经营活动,待其达到一定条件之后,再办理工商营业执照。这样不但可以适应一部分经营户经营形式、经营内容灵活多变的的需要,同时也节约了职能部门的管理成本。至于对这一部分经营者的监管,则可以通过工商部门的日常巡查来完成。