个人承包集体企业中职务侵占罪的认定（Ⅰ）
宋晓锋
一、案情
李某，男，某市A建筑公司副经理，该公司系镇属集体企业
1989年，李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，将工程队挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费；李某自己招聘工人，发放工资，缴纳税费，李某每年向A公司缴纳一定利润。该公司对A公司没有对工程队进行任何投资。
2002年11月份,镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资，清产核资时有一个工程项目应该710万，而帐面只反映了500多万，差150万，李某将对这150万元存在其他账户，未进行核资。2003年6月份公司进行改制。
二、分歧
李某在核资时隐匿150万是否构成职务侵占罪？ 本案中存在两种意见：
第一种意见认为，李某构成职务侵占罪。
理由是，李某是A建筑公司副经理，A公司让李某承包工程队，尽管A公司对李某承包的施工队，没有分配人员，也没有分配施工机械，没有资金的投入，但李某与建筑公司有签订的合同证明，建筑公司批准让其全名负责施工队，即已正式受委托。李某承包的施工队与A公司在行政上具有隶属关系，李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物，只要达到数额较大，就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元，已构成职务侵占罪。
第二种意见认为，李某不构成职务侵占罪。
理由是，虽然李某是建筑公司的职工，在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系，但确定本案是否构成犯罪，是否构成职务侵占罪，关键是看其承包性质来具体加以认定。
就本案而言，李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管，均由李某个人决定，A公司公司除收取施工队一定利润外，其他事均不管。并且李某在承包工程时，也没有以A公司的名义承包工程，而是将工程队挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费。综观全案，李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”，李某占有的工程队的150万元属于个人财产，因而李某不构成职务侵占罪。
三、评析
笔者赞同第二种意见，李某不构成职务侵占罪。
本案问题的关键在于：在“空壳企业”的承包经营中，对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。
“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集，一切经营事务由承包方自行解决，承包方自主经营，自负盈亏，发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包，实质是承包方独资，发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备，因而称为“空壳型企业”。
如果承包人在承包过程中利用职务上的便利，侵占企业财产，是否能构成职务侵占罪呢？要解决这个问题，同样必须回到贪污罪的客体理论。
犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此，要成立职务侵占罪，必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯，即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。
在“空壳型企业”的承包经营中，发包方一不投资，二不参加管理，三不承担经营风险，只是按合同收取一定数额的管理费，发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论，界定财产的所有权，应当遵从“谁投资，谁收益”的原则，既然发包方没有任何投资，自然也就不享受任何收益。所以，承包企业中的全部财产，都是承包者的投资或经营所得，该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产，只是侵占自己的财产，并没有侵犯企业所有权，因而不构成职务侵占罪。
本案中，李某承包工程队时，建筑公司一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，只是每年收取一定的利费。因此，李某所谓承包的工程队，就是一个“空壳型企业”， 整个工程队完全是李某独资的。再者，李某在承包工程时，也未用A公司的名义承包工程，而是挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费，所以，李某的行为实质上是个人行为，那些认为李某是建筑公司的工作人员，承包的企业是集体企业，李某占有的是建筑公司财产的看法，只看到了承包合同的形式，没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产，都属于李某个人所有，A建筑公司并没有丝毫的损失，亦即公司财产的所有权没有受到侵犯，不具备职务侵占的客体，因而李某不构成职务侵占罪。
宋晓锋 ，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
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赣州市人民政府关于印发赣州市中心城区违法建设行政责任追究办法的通知
江西省赣州市人民政府
赣市府发[2006]8号
赣州市人民政府关于印发赣州市中心城区违法建设行政责任追究办法的通知
章贡区人民政府，赣州经济技术开发区管委会，市政府各部门，市属、驻市各单位：
《赣州市中心城区违法建设行政责任追究办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二ＯＯ六年三月十九日
赣州市中心城区违法建设行政责任追究办法
为加强我市城市规划建设管理，及时有效的查处各类违法建设行为，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第一条 本办法适用于赣州市中心城区的行政机关及其工作人员（包括行政机关委托、聘任从事公务的人员），市属企事业单位及其工作人员和驻市单位及其工作人员。
第二条 本办法所称违法建设是指违反城市规划建设和国土资源的法律法规进行新建、改建、扩建建（构）筑物和其他工程设施的行为。包括：
（一）未取得建设用地规划许可证建设的；
（二）未取得建设用地批准书或国有（集体）土地使用权证建设的；
（三）未取得建设工程规划许可证建设的；
（四）擅自改变建设用地规划许可证确定的用地性质、用地位置或用地界限的；
（五）擅自改变建设工程规划许可证确定的使用性质和内容进行建设的；
（六）建设工程规划许可证过期失效的；
（七）未取得建设工程施工许可证建设的；
（八）临时建设工程的使用期已满的；
（九）擅自在屋顶加层的。
第三条 市行政监察机关按照人事管理权和监察程序，负责对违法建设的责任人员和城市规划建设和国土资源行政主管部门的违法建设、失职渎职行为进行行政责任追究。
第四条 城市规划建设和国土资源行政主管部门负责对违法建设行为的信访（举报）的受理、调查和处理。对经调查需要给予行政处分的，移送行政监察机关处理；需要给予治安处罚的，移送公安机关处理；涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。
行政监察机关、公安机关接到移送材料，要及时组织调查核实，并按有关规定和程序作出处理。
第五条 城市规划建设和国土资源行政主管部门在依法对违法建设单位和个人执行责令停止建设、限期拆除和没收违法建（构）筑物及其他设施过程中，可提请有关部门协助，被提请单位应予以配合。
第六条 国土资源行政主管部门对非法占用集体土地建设的，应责令其退返非法占用的土地，并限期拆除非法占用土地上的建（构）筑物及其他设施，逾期不拆除的，依法申请人民法院强制拆除。
第七条 章贡区人民政府、赣州经济技术开发区管委会、市直各单位的有关责任人和其他直接责任人有下列行为之一的，给予通报批评、行政警告或者记过处分；情节严重，造成恶劣影响的，给予记大过或者降级处分。驻市单位及其工作人员的行政责任追究，由市行政监察机关向其上级行政机关提出处理建议。
（一）不执行国家、省、市有关城市规划建设和国土资源的法律、法规和政策，导致本单位发生违法建设行为的；
（二）对本行政区域或者本部门管辖范围内违法建设查禁不力，致使违法建设现象严重的；
（三）对城市规划建设和国土资源行政主管部门依法作出对违法建设的处罚决定协助督促整改不力的；
（四）未按法律、法规、规章规定的审批程序，越级审批的；
（五）对发生的违法建设未按规定报告或者未及时妥善处理的；
（六）对群众反映强烈的违法建设行为，未及时妥善处理，致使矛盾激化的；
（七）参与违法建设项目设计，擅自改变规划设计，弄虚作假的；
（八）纵容、包庇、放任建设单位违法建设的；
（九）阻挠、限制城市规划建设和国土资源部门依法行政的。
第八条 乡镇人民政府、街道办事处对辖区内违法建设负有监督责任。对同一乡镇、街道办事处在一年内出现五次违法建设的，对其乡镇政府、街道办事处主要负责人、分管负责人和直接责任人给予通报批评、行政警告或者记过处分；情节严重造成恶劣影响的，给予记大过或者降级处分。
第九条 居民委员会对辖区内违法建设负有监督责任，发生违法建设应先行制止，并及时向所在乡（镇）人民政府、街道办事处报告。居民委员会在一年内出现五次违法建设的，由乡镇人民政府、街道办事处，对该居委会主要负责人和分管责任人通报批评；情节严重的给予相应的组织处理。
第十条 城市规划建设和国土资源行政主管部门及其执法人员和派出机构工作人员有下列行为之一的，给予通报批评、警告或者记过处分；情节严重，造成恶劣影响的，给予记大过或者降级处分。
（一）违反规定，越权审批的；
（二）违反规定，擅自调整规划的；
（三）违反规定，批准项目建设的；
（四）未按规定征收规费的；
（五）在工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的；
（六）谎报、瞒报、拒报违法建设情况的；
（七）未按规定收缴罚款的；
（八）未依法查处违法建设行为的；
（九）其他违反规划建设、国土资源的法律、法规和规章规定的行为。
第十一条 市属企事业单位及其工作人员有下列行为之一的，由主管部门对其单位主要负责人、分管负责人和直接责任人给予通报批评、警告或者记过处分；情节严重，造成恶劣影响的给予记大过或者降级处分。驻市企事业单位及其工作人员的行政责任追究，由市行政监察机关向其上级行政主管部门提出处理建议。
（一）未取得建设用地规划许可证占用土地的；
（二）未取得建设用地批准书或国有土地使用权证占用土地的；
（三）未按照建设用地规划许可证规定的内容用地的；
（四）买卖、涂改或者转让建设用地规划许可证、临时建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的；
（五）未取得建设工程规划许可证或不按规划许可内容进行建设的；
（六）未取得建设工程施工许可证进行建设的；
（七）违反规划，擅自改变或调整规划设计条件的；
（八）拒不执行城市规划建设和国土资源部门行政处罚决定的；
（九）妨碍、抗拒城市规划建设和国土资源部门行政执法的；
（十）参与违法建设项目设计，擅自改变规划设计，弄虚作假的；
（十一）其他违反有关城市规划建设和国土资源的法律、法规、规章规定的行为。
第十二条 有下列情节之一的，可从重或者加重处分：
（一）打击报复举报人的；
（二）强迫唆使下属工作人员妨碍、抗拒执法的；
（三）屡犯不改或者拒不纠正违法行为的；
（四）占压道路红线、广场、公共绿地、消防通道、文物保护区、风景名胜古迹保护区、城市水源保护区、电力、电信、天然气管道等其他严重影响城市规划的；
（五）造成安全隐患、严重影响社会稳定，造成重大经济损失的；
（六）其他应当从重或者加重处分的情节。
第十三条 有下列情节之一的，可从轻或减轻处分：
（一）主动检查违法建设行为并及时纠正的；
（二）积极举报挽回损失和影响的；
（三）检举、揭发他人违法建设行为属实的；
（四）其他应从轻或者减轻处分的情节。
第十四条 城市规划建设和国土资源部门查处的违法建设案件符合本办法规定的，应当追究责任人的行政责任，在对该违法建设做出行政处罚决定后15个工作日内，按人事管理权限向相应的行政监察机关及时报送违法建设的有关证据材料，行政监察机关依照行政监察程序按照本办法对责任人进行查处，做出处理决定。
第十五条 本办法自发布之日起施行。
