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死刑的立法控制研究——以《刑法修正案（八）（草案）》为视角

孙廷然


　　摘要：在立法上对死刑进行严格控制是我国当前死刑制度改革的重点。《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》从立法上对死刑进行严格控制，拟取消13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%；缩减死刑适用对象的范围，规定已满75周岁的人不适用死刑；对我国的刑罚结构进行大幅调整。认为我国现行刑法的死刑罪名仍有较大的压缩空间，建议对心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑，指出我国的刑罚体系有待于进一步完善。
　　关键词：社会转型；死刑；刑法修正案（八）；刑罚结构

　　改革开放以来，我国社会急速转型，整个社会发生了巨大而深刻的变化，刑法也随之而发生转向。传统的刑罚万能主义、重刑主义的刑罚观，已经不能适应现代社会的要求，死刑已失去了其以往在刑罚体系中的核心地位。限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势，越来越多的国家和地区废止了死刑。截至2009年4月30日，已经有138个国家在法律上或事实上废止死刑，仅有59个国家在法律上保留死刑并在实践中适用死刑[1]。中国目前的死刑立法依然过于宽泛，在现实中存在较多不利于减少死刑适用数量、提高死刑适用质量的因素，在现阶段的中国，作为“达摩克利斯之剑”而保留死刑罪名仍然是“遗憾的必要”。在多数人认为死刑有效、死刑有威慑力的前提下，保留死刑，逐步减少死刑罪名，严格死刑适用，无疑是最佳选择。理论界已经达成现阶段中国应当逐步废止非暴力犯罪死刑，并朝着全面废止死刑之方向努力的基本共识。2010年8月23日，第十一届全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》（以下简称为《草案》）顺应时代的要求，全面贯彻宽严相济刑事政策，在立法上对死刑进行严格控制，大量削减死刑、严格限制死刑适用条件，同时对刑罚结构和减刑制度进行大幅调整，矫正“死刑过重，生刑过轻”的司法现实，体现了时代色彩，彰显刑罚轻缓化和“刑罚人本主义”对生命权的尊重。
　　一、减少死刑罪名
　　（一）社会转型期的死刑立法状况
　　从20世纪80年代至今，我国死刑罪名之立法有扩大化之势。我国第一部刑法典即1979年刑法规定了28个死刑罪名，其中有23个集中在“反革命罪”和“危害公共安全罪”两章，但反革命罪中的死刑罪名基本上是备而不用或备而少用。在普通刑事犯罪中，主要有故意杀人罪、强奸妇女罪、奸淫幼女罪，抢劫罪、贪污罪等5个死刑罪名。随着社会的初步转型，社会治安形势严峻，死刑罪名逐渐增多，死刑立法呈现出严重的膨胀之势。至1997年刑法修订前，死刑罪名多达72种。受传统死刑文化、“重刑主义”思想和“严打”背景的影响，立法者和普通民众对死刑还有相当程度的依赖。虽然1997年刑法总则的立法精神是严格控制死刑，但分则规定的死刑罪名在数量上并未显著减少，有68种之多，其中，非暴力犯罪的死刑数量达44种，占全部死刑罪名的64.7%。在刑法分则的十章中，仅“渎职罪”一章没有规定死刑[2]。
　　（二）减少死刑罪名
　　根据社会发展态势，学者呼吁在现阶段我国应当全面贯彻宽严相济刑事政策，保障人权，提倡刑罚人道主义，削减死刑罪名，逐步实现全面废止死刑的目标。《草案》即是拟根据经济社会发展出现的一些新的情况和问题,对刑法的有关规定作出修改。这次刑法修改的重点是,落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求,完善死刑法律规定,适当减少死刑罪名,调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。
《草案》中有关削减死刑的内容尤为引人瞩目，此次刑法修改的重点之一是适当减少死刑罪名，拟取消13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。拟取消的13个死刑罪名分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
　　（三）述评
　　削减死刑罪名、减少死刑适用,是我国死刑改革的基本立场,也符合社会发展总趋势，减少死刑罪名是对死刑司法实践的一种回应。周光权教授认为，在今天，适度削减死刑的社会基础逐步具备，立法者充分注意到这一点，并顺应形势，成规模地削减死刑，是值得期许的[3]。《草案》拟取消死刑的罪名是近年来较少适用或基本未适用的经济性非暴力犯罪的死刑。这些拟废死刑的13种犯罪,在以往很多年的司法实践中,其死刑的适用量已经锐减。个别罪名,在全国法院系统中甚至就从来没有判过一个死刑。在我国，废除这些非暴力犯罪死刑，已经具备了相应的条件，具有理论和实践的基础[4]。减少死刑罪名也是我国社会治理能力提高的表现及必然结果。
　　尽管我们对《草案》所体现的立法理念及严格控制死刑、逐渐减少死刑的国家对死刑的态度予以充分肯定，但我们必须要对我国的死刑状况有清醒的认识。从我国的死刑立法和司法实践来看，死刑主要适用于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八个罪名，但草案并未涉及。
　　我国刑法规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这一死刑适用标准与联合国《公民权利和政治权利国际公约》要求的死刑只能适用于“最严重的犯罪”尚存在一定差距。陈忠林教授认为，只有对威胁人的生命适用死刑才是合理的，因为生命是最高的价值[5]。笔者亦曾撰文主张，死刑只适用于能够证明存在杀人的直接故意且行为直接导致了人身死亡的最严重的犯罪[6]。《草案》仅仅取消上述13种较少适用或备而不用的经济性非暴力犯罪的死刑对我国死刑总量的影响甚微，死刑罪名仍有较大的压缩空间。
　　二、两个争议焦点——老年人和贪官死刑问题
　　（一）老年人死刑问题——争议焦点之一
　　《草案》第3条将刑法第49条修改为：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、已满七十五周岁的人，不适用死刑。” 该条是从犯罪主体上对死刑的适用进行控制，与1997年刑法典不同的是，该条增加了“已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定。
　　对特殊犯罪主体的死刑慎刑、恤刑观念在我国古代以来的刑事立法司法中均有所体现。西周时期的“三赦”制度 就表现了我国古代社会早期的矜幼、恤老、哀弱的慎刑、恤刑观念。这一观念自汉代始逐渐制度化。成帝鸿嘉元年，特殊主体的死刑执行得以确定。魏晋律承汉制。自唐代以后，特殊主体的死刑适用限制制度逐渐得以成熟。《唐律•名例》规定：“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。”“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”[7]
　　关于75岁老年人死刑问题，存在不同的观点，一种观点赞成“已满75周岁的人不适用死刑”，认为这一规定体现了社会的进步。另一种观点则表示不能接受或坚决反对。他们认为，草案第1条已经作出“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”的规定，已经体现了人道主义精神。第三种观点认为，“从我们国家的实际情况来看,对老年人犯故意杀人罪,还是要适用死刑,如果不是故意杀人罪的,没有对社会造成严重危害,可以不适用死刑。”因此，建议把该条款修改为：“对已满75周岁的老年人原则上不适用死刑,但是故意杀人的除外。”[8]
　　笔者在《宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究》[6]一文建议将刑法第49条修改为：“审判的时候不满18周岁的人、年满70周岁的人、怀孕或正在哺乳期的妇女、心理上或生理上有严重缺陷的人，不适用死刑。”在此，笔者认为，已满75周岁的人不适用死刑，符合中国人的传统伦理，与儒家法律文化相吻合，体现了刑罚人道主义的基本精神和刑罚的人本主义价值。
　　（二）贪官死刑问题——争议焦点之二
　　《草案》并未涉及国家公职人员贪污贿赂死刑罪名（即“贪官死刑”）的问题，但在对《草案》进行了分组审议时，“国家公职人员贪污贿赂死刑罪名是否该取消”这一受社会各界关注的话题，引发常委会组成人员的热议，成为争议焦点之一。周光权教授认为死刑的威慑力有限，犯罪人基本上不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪,减少犯罪主要还是要靠社会治理方式的改革。牟新生委员认为，“除了在政治上剥夺贪官的全部权力，让他再没有行使权力的任何可能，还要在经济上处罚，做到这两条就可以了。”徐显明教授认为是否废除贪官死刑要慎重，并建议，“如果要对贪官污吏废除死刑的话，一定要有一个与死刑刑罚效果相适应的另一种刑罚方法来代替。”[9]王作富教授认为，“贪官免死”不是现实问题，不应讨论。储槐植教授表明“贪污、贿赂罪死刑在30年内都不会取消”。黄京平教授认为，“贪官免死”的条件和时机尚未成熟，“适宜的环境条件和时机需要有相对成熟的民意、社会政治、社会制度、法律制度、舆论监督，比如预防贪污贿赂犯罪的有效机制、替代死刑的惩罚措施等。”[10]
　　笔者同意周光权教授和徐显明教授的观点。从死刑的历史来看，死刑的威慑力有限，死刑的存在与否与犯罪率的高低没有必然的联系。虽然《草案》未涉及贪官死刑的问题，但贪污贿赂死刑罪名的存在除了能够满足形式上的“威慑”感之外，已无存在的法律价值。“重典惩贪”传统观念和当前的社会基础决定了贪官暂时仍然不能免死，贪官死刑的问题仍有待于实践的论证。当前，学界在讨论废除贪官死刑的同时，应当引导民众转变死刑观念，并寻求合理的死刑替代措施。
　　三、调整刑罚结构，完善刑罚体系
　　我国的刑罚结构上，从有期徒刑到无期徒刑，再到死刑，结构不合理，缺乏衔接性刑罚措施，且在刑罚的实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻的问题。我国1997年刑法规定，有期徒刑的期限，为6个月以上15年以下，数罪并罚时，有期徒刑最高不能超过20年。在无期徒刑和20年有期徒刑之间没有多余的选择余地。陈兴良教授说，死刑过重,是指死刑罪名过多,死刑立即执行的案件过多；生刑过轻,是指死缓和无期徒刑实际执行期限过短。生刑和死刑形成鲜明反差,这是我国刑罚结构存在的一个缺陷[11]。判处死刑缓期执行的犯罪分子,实际执行的期限较短,对一些罪行严重的犯罪分子,难以起到惩戒作用。
　　配合死刑减少，强化自由刑适用度，针对我国刑罚体系存在的结构性缺陷，《草案》对我国现行刑法的刑罚结构进行适当调整，加重死缓和无期徒刑的实际服刑年限,提高惩罚的严厉度，完善减刑和假释制度，延长数罪并罚最长期限的规定，完善我国的刑罚体系。《草案》第4条将现行刑法中关于死刑缓期执行2年期满以后，如果确有重大立功表现“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”，修改为“减为二十年有期徒刑”。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，根据犯罪情节减为无期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再减刑。这一修改提高了死缓犯的减刑最低年限，限制了死缓犯的减刑次数，限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑，完善了减刑制度，更符合罪刑相适应原则。
　　《草案》完善了假释制度，加强对被假释犯罪分子的监督管理。原判死刑缓期执行，减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行20年以上，原判死刑缓期执行，减为20年有期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行18年以上，符合一定条件，可以假释。这一规定，提高了死缓犯减刑后假释前刑罚的实际执行年限。并将原判死刑缓期执行，减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子的假释考验期限规定为十五年。这一规定旨在给予犯罪人一定的出路，以促使他们接受改造，认罪服法，通过教育改造成为新人，从而实现刑罚目的。
　　上述刑罚结构的调整仅仅是纲领性、宏观的调整，仍需要对刑罚结构进行微调。经过刑罚结构的调整，进而对各刑种在刑法分则中的搭配、衔接和协调问题进行技术性处理，刑罚结构将进一步趋于宽和，刑罚体系也将惩罚适度、结构合理、内容科学。

　　《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》严格控制死刑的数量，能在法律观念上引导民众，促进社会的文明进步，也标志着我国文明程度大幅提升。《草案》为未来立法上全面、彻底地废止死刑创造基本条件，必将给我国限制、废止死刑之路带来质的突破。但遗憾的是，《草案》未涉及残疾人的死刑问题。我国对弱势群体的权益均有相关法律——《未成年人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》和《残疾人权益保障法》予以保障，未成年人、妇女和老年人已经或者即将受到慎刑、恤刑观念的保护，唯独残疾人尚未排除死刑的适用。笔者建议在《刑法修正案（八）》中增加“心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑”的规定。
参考文献：
[1]赵秉志,袁彬.俄罗斯废止死刑及其启示[N].法制日报,2009-12-02（10）.
[2]赵秉志.中国现阶段死刑制度改革的难点及对策:以刑事实体法为视角的考察[M]//赵秉志.刑事法治发展研究报告:2006-2007年卷.中国人民公安大学出版社,2008：311-312.
[3]周光权.死刑削减的社会基础[N].检察日报，2010-08-26（3）.
[4]游伟.减少死刑,还可以做更多的努力[N].法制日报，2010-8-26（3）.
[5]周婷玉，崔清新，邹声文.全国人大常委会组成人员聚焦削减死刑罪名[EB/OL].[2010-8-25].http://news.xinhuanet.com/2010-08/25/c_12484784.htm.
[6]孙廷然.宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究[J].周口师范学院学报，2010（1）：116-119.
[7]赵秉志.穿越迷雾：死刑问题新观察[M].北京：中国法制出版社，2009：26-27.
[8]陈丽平.常委委员分组热议刑法修正案(八)草案赋予老年罪犯“免死金牌”争议大[N].法制日报，2010-8-26（7）.
[9]人大常委会委员激辩贪官应否免死[N].广州日报，2010-08-29（A3）.
[10]杜萌.中国三十年内不会取消贪污贿赂罪死刑[N].法制日报，2010-09-03（4）.
[11]陈兴良，殷泓，王逸吟.“减少死罪是宽严相济的具体体现”[N].光明日报，2010-09-02（9）.


（周口师范学院 学报编辑部，河南 周口 466000）
郑春燕 浙江大学法学院




关键词: 行政任务/行政效能/行政组织/分析框架
内容提要: 公共行政改革的效能革新目标，在法治范围内更好地促进了行政任务的实现，成为勾勒行政组织法理论的主线。而行政组织法学的分析框架，除应修正过去涉及的行政组织类型、中央与地方分权、行政机关编制、公务员法等传统内容外，更应考虑纳入外部竞争机制、整体运作模式、财政自主权、工作人员激励机制、任务、权限、责任三位一体的结构与监督等相关要素。行政组织法的改革，蕴含着行政法基础理论变革的新契机。


一、 引言：公共行政改革的中国潮
从20世纪80年代开始，围绕管理职能、管理方式、运行机制、自身管理等问题，西方国家掀起了一场规模空前的“政府再造”运动。中国也无可避免地卷入了这场声势浩大的公共行政改革浪潮之中。改革开放前形成的政治、经济、意识形态高度重叠的“总体性社会”[1]被打破，富有中国特色的、功能多元化的单位制度开始瓦解。行政机关、事业单位、企业单位，通过转移非专业性的社会服务功能，如医疗和退休保险以及后勤保障服务等，逐步实现了单位组织功能分化的目标。但是，改制后的企业、事业单位仍然承担着相当一部分行政任务。 [2]另一方面，传统科层制的行政机关也致力于自身的机构改革，以各种机构精简的“瘦身”运动和绩效提升的革新方案，应对日趋繁重和多元的行政任务。其中，行政机关的组织形式创新，是此次机构改革的重心，行政机关法人化、独立机关的添列，甚至由国家直接设立承担行政任务的私法组织，已成为我国和西方国家共同面临的发展趋势。与此同时，在上述行政组织形式之外，以企业化模式运作的私人，以及大量涌现的非政府组织，包括最初的社会团体和新近的民间组织，也在以独立负责、合作行政、参与程序等各种形式，分担着行政任务。
相较于公共行政改革实践的如火如荼，行政组织法学的理论探索与制度设计，就显得滞后与薄弱。尤其在行政组织法理论尚未整理出中国单位制度清晰脉络的情况下，又要匆忙陷阵于公共行政改革浪潮带来的冲击，两者间的关系如何协调，确是当下行政组织法学研究不可回避的难题。鉴于此番公共行政改革最终定位于全面达成政府目标的效能革新， [3]在法治范围内更好地促进行政任务的实现而非单纯地提高行政效率，应成为勾勒行政组织法理论的主线。而行政组织法学的分析框架，除应修正过去涉及的行政组织类型、中央与地方分权、行政机关编制、公务员法等传统内容外，更应将外部竞争机制、整体运作模式、财政自主权、工作人员激励机制、任务、权限、责任三位一体的结构与监督等相关要素纳入射程。行政组织法的改革进路，在某种意义上正是对传统行政法学以行政行为类型为核心的研究思路的反思。行政组织法的理论变革，是撬动行政法基础理论前行的重要支点。
二、困境：传统与新兴行政组织法理论的仓促交接
如果将1978年十一届三中全会提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的16字方针视为启动中国当代法治进程的序曲，那么，行政组织法研究的春天至少迟到了20年。当时流行的观点认为，行政组织法规范的是行政组织内部的事情，与对外管理无关，与依法行政也无甚关联，故行政法学没有必要进行研究。这种观念导致的一个直接结果就是，上世纪90年代大多数行政法学教科书都放弃了对行政组织法的探索。 [4]直到90年代末，在一些学者的倡导下，行政组织法的研究才被视为行政法治建设的应有之义，陆续有一些文章开始剖析法治原则与公共行政组织的关系，介绍国外行政组织法建设的相关理论与实践。 [5]但这些探索大多还停留在倡导行政组织法研究的重大意义和设计我国行政组织依法建设的大致框架层面，体例上虽已涵盖行政组织法的基本理论、中央和地方分权、行政编制、公务员法等方面，但具体内容的展开却倾向于原则性的讨论以及对现有法律规范的援引与解释。
这一时期行政组织法研究的另一显著特征，是未对中国单位制度及其改革所形成的独特组织法现象给予应有关注。新中国成立后，为改变“一盘散沙”式的社会状态，国家将城镇居民纳入到一个个相对分散且相对封闭的单位组织， [6]实现国家对社会的统治。这些单位组织，包括行政单位、事业单位和企业单位，都有严格的行政级别，下级单位隶属于上级单位。各单位组织按照级别和所有制的性质，承担着不同的行政任务。除对外承担行政任务外，还掌控着单位成员个体生存发展所需的各种资源，在住房分配、公费医疗等社会福利保障方面拥有资格认定和额度调整的权限，扮演着给付行政的重要角色；单位对个人户籍与身份状况的证明，虽不能代替婚姻登记、子女入学等手续，却是公民行使这些权利的必备前提，成为行政确认、行政许可的组成环节。此外，广大农村中的合作社，尽管并不负责农民的社会福利和保障，但也在规制农民的生产、生活方面，发挥着类似于单位组织的功能。而我们过去的行政组织法理论，对于这些担负着行政任务的主体，却几乎是一片空白。
未待行政法学者调整行政组织法的研究架构、梳理清中国行政组织的发展脉络，全球性的公共行政改革浪潮已汹涌在前。面对行政机关的法人化、独立行政机关的设置、由国家直接设立承担行政任务的私法组织的出现，以及非政府组织甚至是私人和行政机关合作趋势的明朗，行政法学者开始探究这些新生的行政组织形态，尝试赋予她们行政组织法上的应有地位。 [7]由于传统行政组织法研究在基础理论方面的薄弱和整体框架的狭隘，对新生行政组织的上述讨论，虽界定了类行政组织或非政府组织的概念，分析了他们的产生背景、分类、职能范围及其法律规制，却未能给出隐藏在行政组织形态多元化背后真正的改革动因，也就难以根据不同行政组织的特殊使命，设计合理的、多层次的规制路径。如大多数文章都将新生行政组织形态的出现，归因于提高行政效率的呼声或简单地等同于西方因福利行政重压产生的“减负”要求，因此较青睐行政组织的独立性和民间力量参与的重要性，却忽视了不同类别的行政组织在独立性方面的差异、民营化的实质与形式之分，以及形式民营化的各种表现形态之间的区别；对规制手段的探讨也局限于加强相关行政组织立法、增强行政相对人的法律救济途径等，却未进一步追问，这样的制度设计与推动此次公共行政改革的效能目标之间，距离还有多远。
新、旧行政组织法理论研究上的缺漏，促使我们反思，承载行政组织法研究的主线，究竟为何？贯穿这条主线，我们应该建立哪种模式的行政组织法研究框架？
三、重构：行政任务取向的行政组织法
对行政组织法研究主线的探寻，必须考虑设立行政组织所追求的目标。大多数公共组织都有着多重目标，但总是存在核心的目标，核心目标是组织内人员行动的方向，推动着公共组织的绩效改革， [8]也是行政组织法规范行政组织活动时，不可偏离的主轴。就行政组织而言，其核心目标当然是实现行政任务，尽管不同时期、不同层级、不同形态的行政组织所担负的行政任务有所差异，但从本质上看，都是达成特定行政任务的手段。秉承这一思路，当我们重新审视新、旧行政组织法研究的成果时，就会发现，行政任务在行政组织法研究中的长期空缺，正是传统行政组织法漠视中国单位制度下其他承担行政任务主体的原因所在，也导致了当下强调依法规范却忽略行政任务的单线型行政组织法研究进路。现在需要的是，根据行政任务的变迁，发展一种全方位的行政组织调控模式。
考虑到此番公共行政改革意在促进行政组织的效能革新，行政组织法理论固然要对新生的及过去被忽视的其他行政组织形态加以研究，但更为关键和迫切的，是对促进行政效能的新举措，给出法治规范的分析框架。除过去已经讨论的行政组织概念、行政组织法意义之外，新的行政组织法，应围绕行政任务，就行政组织的设置、内部运作、财政、人员和监督方式，作出全面规范。
（一）行政组织的设置
传统行政组织法理论关注到了行政组织设置的合法性问题，但偏重的是设置行为是否符合宪法及相关法律中涉及行政组织的条款。而由基本权的制度保障 [9]功能引申出来的行政组织设置要求，却未被给予应有的份量。举例来说，《高等教育法》第10条第1款有关保障高等学校科学研究、文学艺术创作和其他文化活动自由的规定，虽是在提倡高校的学术自治，却可从中推演出组建大学时，应赋予其与学术自治相关的内部组织以相当程度的自主组织权。这种基本权的制度保障功能对行政组织法的影响，是将来设置行政组织时需要特别重视的法治层面的要求。
此外，对于传统行政组织法理论明确否定的“没有现行法上的组织建构依据可否设置行政组织”的问题，今天看来答案也并非如此泾渭分明。据实证分析表明，“公众正试图从个人自由尊严以及市场自主、社会自治等实质规范基点出发”， [10]组建一些缺乏明确现行法依据的行政组织。在代议制民主提供的形式合法性体系外，一种开放的、经验的、反思性的实质合法性进路，正在成为设置行政组织的正当性根基。行政组织法理论应该回应这种新动态，对行政组织设置的民主基础做多元性调整。
除了法治和民主上的要求，行政组织的设置尚须满足实现行政任务的需要。一昧地强调行政组织法的依法规范功能，漠视行政组织在现实中承担的行政任务，只会导致理论与实务“两张皮”的后果。
更恰当的做法，毋宁是将行政组织设置时的行政任务考量，纳入到行政组织法研究的射程之中，为其设计合理的制约机制。“就达成任务之考量的观点来说，E.Schmidt-A?mann认为应分就任务领域、任务执行之方式以及，公私部门就此等任务领域之角色分配面向来探讨。” [11]也就是说，首先要对行政任务进行大致的分类，再针对各类行政任务的性质判断其合适的实现方式，最后，结合各种行政组织自身的特性，决定是由公部门还是私部门、以及公部门中的何种行政组织来承担该种行政任务。最后一个阶段，实际上就转化为行政组织形态的选择问题，实际上是引入一种外部竞争机制，在各种行政组织之间形成一种“最优者”承担行政任务的制度。
（二）行政组织的运作
自马克思·韦伯提出官僚机构的理想模式后，庞大的规模、严格的等级、细化的分工、正式的规范、书面的文件，就成为各国行政机关的典型特征。如此金字塔体系的内部正常运作，主要依赖行政机关上下层级间的细节性命令与指示，“存在着职务等级和审级的原则，也就是说，有一个机构的上下级安排固定有序的体系，上级监督下级”。 [12]就我国而言，即便是行政机关以外的事业、企业单位，也存在类似行政机关的等级序列。针对行政组织内部运作的命令执行性特征，我国传统行政组织法学在这方面的研究重心，主要落足于对上级违法命令下，下级机关及其工作人员地位与责任的讨论。 [13]
然而，命令执行模式虽然能够保障行政机关及单位上下层级之间的一致性，却也导致了下级机关及单位工作的被动性与消极性。相反，公共行政改革对效能的倡导，并不着重对上级命令与指示的落实程度，她偏好的是该行政组织是否妥善地完成了行政任务。尤其在许多新出现的行政组织强调独立性的形势下，并不存在严格意义上的直接上级，更无所谓细节化的上级命令与指示。实践的新形势，促使我国行政机关及单位对上级负责的内部运作模式，向有利于实现行政任务的方向变迁，即由原来的命令执行模式，转化为对特定行政任务负责的整体性控制模式。在法律规定或约定的特定行政任务领域内，某一行政组织只须负责达成规定或者约定的目标，至于达成目标的具体细节，应由该行政组织自己决定，从而在确保行政任务实现的前提下，最大程度地赋予行政组织以主动和弹性活动的空间。相应地，行政组织法研究的对象，也要调整为加强整体性控制的制度设计，包括行政目标如何确定、法律规定或合同约定的内容应涉及哪些必要项目、如何评价行政组织的行为在整体上符合预定目标等。
（三）行政组织的财政
我国的财政体制，是在借鉴前苏联财政体制的基础上于20世纪50年代早期建立的。当时的财政体制与中国独特的单位制度相匹配，体现出高度集权的特征。80年代后，中央为解决财政赤字问题，陆续进行了一些分权化财政体制改革。在此过程中，地方政府借助财政“包干”政策，逐渐超越了忠实执行上级命令的角色，拥有了更多的自治权限。可惜的是，财政制度与行政组织活动之间的互动关系，一直游离于大多数行政法学者的视野之外。过去的行政组织法研究， [14]甚少正视财政制度在行政组织法中的应有地位，更别说以合理的财政制度设计，制肘行政组织的活动。
缺漏的填补迫在眉睫。但当下已不再需要简单地根据行政组织的层级和规模，“一刀切”分配财政预算的体制。为促进行政组织更好地实现行政任务，财政计划应呈现出反映特定行政任务要求的个性化特征，在考虑该行政任务最终成果的产生成本的基础上，确定适当的财政预算。各级人大在审议预算时，可与行政组织的负责人签订协议，明确行政任务的实现成本，并以此作为日后监督的基础。协议的内容不宜过于细化，以保障在广泛预算运用权限下，行政组织始终拥有对行政任务的支配权，包括“分配于人事或事务费用、是否援引外部给付等均仅由其负责”。 [15]针对财政计划的行政任务取向，行政组织法对财政的控制，不能再固守于行政过程的具体环节，而应锁定在预期目标能否达成之上。另外，如何确保行政组织编制的预算申请符合行政任务的实际成本，以及当存在数个行政组织竞争同一行政任务的情况下，人大如何决定行政任务及相应预算的承担者，也有待于进一步厘清。
（四）行政组织的人员
行政组织的人员，尤其是公务员，一直是行政组织法关注的内容。但在传统行政组织法倾斜于形式法治原则的氛围中，对行政人员的探讨，也往往止步于《国家公务员暂行条例》和《公务员法》相关条款的介绍性描述。鲜有学者注意到公共行政改革中的绩效管理将会对行政组织法尤其是行政组织人员的调控框架，产生何种冲击。而在西方国家，“中央部门，尤其是财政部，依赖绩效指标对执行机构实施控制”，议会和公众早已视绩效标准为确保行政机构迅速而有效地提供公共服务的有利工具。 [16]
《公务员法》已经设计了以工作实绩为重点的公务员考核制度。但该条款在实践操作中却被“无过便是功”的潜规则替代，只要不出大问题，考核结果基本都是良好。另外，以职务和级别确定工资和其他待遇的规定，以及晋升年龄与资历的限制，造成了“不同工却同酬”的状态，以及年轻的优秀人才难进步、年长的工作同志不进取的局面。内部竞争的长期缺乏，导致工作效率低下，工作质量不高。而绩效管理的真正落实，必须依赖于与之配套的激励机制，其中最主要的是“来自高层管理者的认可、职业发展机会和金钱激励”。 [17]为此，行政组织法有关组织人员的研究，必须打破同级同工和按部就班的晋升结构，以行政组织人员对行政任务的实际贡献为标准，弹性地设计考核制度。同时，应扩大行政组织人员对行政处分及晋升决定的救济途径，承认“当系争行政处分已影响该公务员服公职之权利，也就是说，该处分已改变其公务员之身份关系时，应准予提起诉愿及行政诉讼”。 [18]
（五）行政组织的监督
在传统的行政组织法研究中，行政组织的监督常常被行政监督所替换，即突出行政机关的上级对下级，或者行政监察机关对所辖其他行政机关的监督。公共行政改革在推动新型行政组织形态出现的同时，也置行政监督的传统理解于困境之中：行政组织监督的形式是否仍局限于行政监督？行政组织监督的内容还能不能停留在全面监督的层次？
通说认为，行政监督的发生，以行政机关的隶属关系或监察权的管辖范围为前提。但对于许多新型行政组织而言，独立于科层制的行政机关，恰恰是其优势所在。如过去被我们排除在行政组织范围外的大学，已渐被承认其作为公共营造物的地位，而大学的自治性也是各国公认的需要特别保障的权利。对此类行政组织的管理，显然不能适用行政监督的传统模式。因此，未来行政组织的监督，除行政监督外，更要拓展不以行政隶属关系为前提的监督形式。新的判断监督法律关系的标准，应视监督主体与被监督主体之间，有无规定或者约定行政任务的法律条款或法律事实。只要存在上述法律条款或法律事实，即可认定两者之间存在监督法律关系。
至于行政组织监督的内容，曾有学者做了“职务监督、专业监督及合法性监督” [19]的划分。当监督主体行使的是行政监督权时，应该承认，其对被监督对象行政活动的合法性和适当性都有监督的权限。但是，若监督主体与被监督主体之间并无行政隶属关系，则两者之间只能存在适法性的监督，“而不能像对待下级机关般地进行严苛的适当性监督”。 [20]也就是说，我们要建构一种任务、权限、责任三位一体的行政组织结构，即根据行政组织承担行政任务的特性授予相应的行政权力，并以行政任务的特性和实现效果判断应承担的法律责任及相应的监督力度。
至此，我们已经勾勒了行政组织法的基本分析框架。这些新的调控模式，在实践中应该围绕着某一行政组织所承担的特定行政任务而展开，并呈现出个案化的特征。
结语
以行政组织法为支点撬动行政法基础理论前行的车轮新的行政组织法理论逐渐展现轮廓的同时，也预示着作为传统行政组织法理论基础的行政法基础理论的变迁与再造。
（一）法治原则的拓展
传统行政组织法秉承着依法行政的关怀，整体的制度设计无不彰显法治原则的张力。这固然值得肯定，且应在新的行政组织法理论中继承和深化。但是，法治原则的贯彻，不能局限于形式法治的规定，而应注意到由行政任务变迁引发的新的规范路径。过去，我们未能将中国单位制度下的事业单位、企业单位和基层自治组织划归到行政组织的范畴，没有给出对这些行政组织的规范路径，就是简单参照《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》相关条款的结果，而没有将认定行政组织的标准最终落足于承担行政任务的点上。
这种形式法治的思路，不仅存在于行政组织法的研究中，更弥漫于过去整个行政法基础的理论空间。由于我国行政法治的起步较晚，所要面对的却是在计划经济时代无所不能的行政权。因此，完备行政法制，从立法源头上完备行政权力各种行使条件、程序和救济方式，是这些年来我国行政法学人不断努力的方向。但今天看来，如果只一味地营造理想中的“法治国”，不注意到行政任务变迁引发的行政实践新动向，不照顾到立法机关“无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务”， [21]最终的结果，只会离真正的依法行政越来越远。这就要求，应根据行政任务的转变，扩张法治原则的内涵，不仅明确立法机关的事前规范功能，也突出行政规范性文件的制约效果，不仅青睐直接的根据规范，更关注到基本权制度保障功能的延伸适用，不仅涵盖整个实在法体系，更囊括日益丰富的行政法原则。如此，方能形成多元的、动态的法治原则，弹性地、灵活地规范现代行政活动。
（二）分析框架的调整
行政法，从诞生之初，就肩负着保障公众免受违法行政行为侵害的重任，“历史上，行政法的根本前提始终是限制政府权力以保护私人自治”。 [22]因此，最初的行政法学的研究，主要围绕着直接影响行政相对人权益的行政行为类型展开。通观我国目前为止的大多数行政法学教材，基本的体例大多是在行政法学总论之后，分章论述包括行政处罚、行政强制、行政征收等各类行政行为的构成要件和实施程序，并与行政复议、行政诉讼受案范围相联系。近些年，随着给付行政的发展，对行政行为类型的分析已经拓展到了行政许可、行政指导、行政合同等新型的行政活动方式。但总体的思路，仍然认为行政组织内部的活动并不属于行政法学的要点。行政法学基础理论的这种倾向，是我国传统行政组织法学不被重视、体例单薄内容简单的根源所在。
今天，随着行政组织形式的增加、行政组织承担行政任务途径的扩张，以及相关行政行为类型的拓展，继续固守行政法基础理论的外部行政行为研究阵地，将使行政法学无法回应行政组织设置、运作时发生的行政法问题，也难以依法规范与公民权利义务相关的行政行为。也正是在这个意义上，美国著名行政法学家约瑟夫·P·托梅恩（Joseph.P.Tomain）和 西德尼·A·夏皮罗（Sidney.A.Shapiro）才指出：“行政法学提出问题并回答问题的时代已经走到了终点。” [23]要赢得行政法学的新生，必须扭转以定型化行政行为为核心的研究思维，调整传统的以立法设定构成要件和程序、以行政复议和行政诉讼为控制手段的分析框架，根据行政任务的特色，发展出多元的、立体的调控模式。行政组织法从设置、运作、财政、人员和监督的分析框架，就是在这种指导思想下的有益尝试。
（三）责任内涵的丰富
受传统行政法基础理论对法治原则狭义理解的影响，我们对责任的认识，在很长一段时间里也局限于某一行政行为违反了法定构成要件或者法定程序所需承担的法律责任，即“概括地讲，行政法律责任是指行政法律规范所规定的一种法律责任”。 [24]然而，当下的公共行政改革，要求行政组织不仅要依据法律开展行政活动，更要在法治框架内力促行政任务的实现。因此，对一个行政组织是否需要承担行政法上责任的判断，不仅应视其有无违反行政法律法规的相关规定，更要结合其所承担的行政任务，是否按期按质地完成。后者的违反，也应成为认定行政法律责任的依据。
此外，对于责任承担的形式，过去的观点将其归纳为“行政惩处和司法惩处”， [25]包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿上的责任。现在看来，这种与定型化行政行为相匹配的责任形式，也需要根据新的分析框架加以丰富与扩张。如基于前述任务、权限、责任三者合一的新型行政组织结构，当某一行政组织未能按照合同实现行政任务时，就可根据合同约定的违约条款，要求其承担相应的法律责任。