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岳阳市人民政府办公室关于转发市交通局《岳阳市干线公路建设管理试行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 12:04:41  浏览:9862   来源:法律资料网
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岳阳市人民政府办公室关于转发市交通局《岳阳市干线公路建设管理试行办法》的通知

湖南省岳阳市人民政府办公室


岳政办发[2007]10号

岳阳市人民政府办公室关于转发市交通局《岳阳市干线公路建设管理试行办法》的通知


各县、市、区人民政府,岳阳经济开发区、南湖风景区、屈原管理区,市直各单位:

市交通局制定的《岳阳市干线公路建设管理试行办法》已经2007年6月26日市人民政府第64次常务会议讨论通过,现转发给你们,请认真遵照执行。



二○○七年七月十七日





岳阳市干线公路建设管理试行办法





(市交通局 二○○七年六月二十六日)





第一章 总则



第一条 为加强干线公路建设工程管理,确保工程质量和建设资金的落实与安全有效地使用,顺利实现我市“十一五”干线公路建设工程目标,依据《湖南省干线公路建设管理试行办法》,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所涉及的干线公路建设工程,是指我市列入省“十一五”干线公路建设规划的项目。干线公路建设工程,享受省、市重点建设项目相关优惠政策。

第三条 干线公路建设工程的实施原则:统一规划、优化设计、分级负责、定额投入、严格管理。



第二章 组织机构、职责



第四条 干线公路建设工程,由市和县、市、区人民政府分级负责。

第五条 市人民政府负责全市干线公路建设项目的组织领导、批准(认可)项目业主、实施项目管理、目标管理考核、督促落实项目自筹资金和征地拆迁工作。

第六条 县、市、区人民政府负责各县、市、区辖区内计划项目的征地拆迁、青苗补偿、提供良好的施工环境以及维护施工期间沿线交通秩序等工作;负责落实配套资金,落实省、市人民政府关于重点工程的优惠政策,优先保证项目建设的用电、供水,防止和查处乱收费、乱摊派、乱罚款等违法行为。

第七条 市人民政府及相关县、市、区成立干线公路建设领导小组,负责协调干线公路建设各项工作。

第八条 干线公路建设项目原则上由干线管养单位担任项目业主,由市政府批准(认可)的其它机构也可担任项目业主。项目业主负责整个工程项目的建设管理。



第三章 计划与前期工作



第九条 市人民政府依据省“十一五”干线公路建设规划,根据项目前期工作进展及资金筹措情况,确定干线公路建设项目年度上报计划。县、市、区人民政府负责土地征用及相关工作。

第十条 项目业主负责工可、初步设计和施工图设计。工可报告由市发改委报省发改委审批。初步设计、施工图设计由市交通局报省交通厅审批。



第四章 设计



第十一条 干线公路建设项目一般实行一阶段设计,对于方案复杂、技术难度大的项目采取两阶段设计。

第十二条 工程设计要认真贯彻交通部提出的“六个坚持、六个树立”设计新理念和省有关规定,体现“沿着老路行,基本达标准,设计要灵活,路面要平整,环境要友好,安保不能省”原则,按照“工可”批复确认的公路等级技术标准设计,实现“安全、环保、节约、实用”的可持续发展目标。

第十三条 严格勘察设计管理,凡勘察、设计单项合同估算价在30万元人民币以上(含30万元)的建设项目必须进行招标。勘察设计招标经批准可采取邀请招标方式。招标工作由项目业主组织实施,招标文件、招标评标报告由项目业主报市交通局备案。



第五章 项目组织实施



第十四条 项目管理实行项目法人负责制、招投标制、工程监理制、合同管理制。

第十五条 县、市、区人民政府在项目开工前,必须按照项目设计文件要求完成征地拆迁和安置工作,并将办理的建设项目施工许可所需征地拆迁批文、用地许可证等资料移交项目业主。工程交工验收前,县、市、区人民政府将征用土地数量一览表、占地图及征地拆迁合同等资料移交项目业主,竣工验收前将土地使用证移交项目业主。

第十六条 项目的施工、监理招投标由项目业主组织实施,原则上采取合理定价评审抽取法的评标方式。招标文件、招标评标报告由项目业主编制,报市交通局备案。

第十七条 项目开工前,项目法人应向市交通质量监督机构申请质量监督和安全生产监督。

第十八条 项目施工许可按《湖南省干线公路建设管理试行办法》中要求的程序,由项目业主向市交通局申请办理建设项目施工许可,经市交通局审查后报省交通厅审批。

第十九条 干线公路建设工程要建立健全四级质量保证体系,工程质量必须全部合格,力争优良工程。重大质量事故实行报告制度。

第二十条 干线公路建设工程要建立安全生产保证体系,制订安全生产方案和预案,做到以防为主,重大安全事故实行报告制度。

第二十一条 项目业主应严格控制项目建设规模和标准,按批准的设计方案施工,不得擅自变更工程建设规模和标准。确需变更的,须经市干线公路建设领导小组同意,由市交通局报原审批机构批准。

第二十二条 项目业主要加强工程变更管理,严格控制投资规模。具体变更办法按《公路工程设计变更管理办法》(交通部令2005年第5号)、《湖南省交通基础设施项目建设管理规定》(湘交基建字〔2003〕166号)和《湖南省公路工程项目工程变更实施细则》(湘路工程字〔2005〕289号)等规定执行。

第二十三条 干线公路建设工程计量支付管理,按《湖南省公路工程工程量清单计量规则》(湘交计统字〔2005〕67号)、《湖南省公路工程工程计量支付实施办法(试行)》(湘路工程字〔2005〕290号)执行。



第六章 建设资金筹集与管理



第二十四条 “十一五”干线公路建设除省定额投入资金外,其余资金由市和县、市、区两级人民政府自筹。

第二十五条 省定额投入资金只能用于支付项目工程款,不能作为征地拆迁费用。

第二十六条 市财政对干线公路建设进行补助,平江县补助10万元/公里,其它县、市、区补助8万元/公里,从2007年起分三年安排;桥梁建设补助1000元/延米,从2008年起分两年安排。

第二十七条 县、市、区人民政府负责征地拆迁(含县基本土地利用规划修改、林业用地征用、上缴有关部门的规费、征地拆迁补偿及相关手续办理的费用等)。项目工程费用除省、市投入的资金外,其余资金由县、市、区人民政府负责。

第二十八条 严格资金管理,按项目设立专户,做到专款专用。严禁截留、挤占、挪用和超范围使用专项资金。各有关部门应加强资金使用的全过程监督。

第二十九条 各项目业主于每月26日前,向市交通局上报项目进度月报表。市交通局依据平时实地督查核实的工程实际进度情况,于每月28日将工程进度月报表报省,根据项目工程进度向省申请工程款,并及时拨付给项目业主。



第七章 交工、竣工验收



第三十条 干线公路建设项目按照《公路工程竣(交)工验收办法》(交通部令2004年第3号)进行交工、竣工验收。交工验收由项目法人组织,竣工验收由项目法人申请省交通行政主管部门组织。

第三十一条 项目法人应根据批复的工期合理组织施工,适时组织交工验收,未进行交工验收或交工验收不合格的项目,不得正式开放交通。

第三十二条 干线公路建设项目缺陷责任期为两年;缺陷责任期满,项目法人应积极做好验收准备工作,及时向省交通行政主管部门申请竣工验收,项目工程竣工验收合格后交付管养单位养护。

第三十三条 公路建设里程小于20KM或总投资小于5000万元的小型项目,交工验收和竣工验收可合并进行。



第八章 附则

第三十四条 本办法自发布之日起施行。




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中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于医学生物学合作计划的协定

中国 丹麦


中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于医学生物学合作计划的协定


(签订日期1986年3月26日 生效日期1986年3月26日)
  中华人民共和国政府和丹麦王国政府(以下简称双方)为巩固和加强两国与两国人民之间的友好关系,促进卫生领域科学技术的发展,经过友好协商达成协议如下:

  第一条 为了促进中华人民共和国卫生领域内培训和研究工作的发展,双方将继续在医学生物学领域进行合作。

  第二条 中华人民共和国政府指定卫生部,丹麦王国政府指定丹麦国际发展署,对合作计划的实施安排如下:
  一、丹麦王国政府负责对合作活动进行全面规划,并为计划的实施提供指导和建议。
  二、中华人民共和国政府负责为实施计划而由丹麦王国政府招聘或代表丹麦王国政府招聘的人员在华期间的食宿,并为这些人员提供适当的工作条件,包括配备执行计划所需的中方工作人员及维修设备。
  三、双方成立一个八人以内的联合协调委员会,全面监督计划的执行。该委员会由中方的四名代表和丹方的四名代表组成。委员会在必要时在中国或丹麦举行会议。
  四、由中华人民共和国政府和丹麦王国政府各指定四人组成联合检查评议小组,协助联合协调委员会工作。
  五、双方项目主任负责制定合作活动的年度安排,该年度安排经联合检查评议小组和联合协调委员会审查通过后实施。
  六、双方在一九八八年对合作活动计划的执行情况进行一次联合检查。在整个计划完成之后,双方可根据缔约一方的要求进行一次联合评议。

  第三条 丹麦王国政府对本协定承担的义务是:
  一、在一九八六年至一九九0年五年期间,根据中国卫生部和有关卫生机构的要求,在可能请到专家的条件下,在北京中丹进修生培训中心举办十五期医学生物学培训班(每年举办三期)。每期四周,学员三十人。一次性培训班与两次性培训班(各两周,学员三十人)相结合。丹麦王国政府负责对培训班作全面规划,为培训班准备英文讲义,提供教师并支付他们的费用及旅费。
  二、为上述培训班提供中国不能获得的教材、器材和供应品(试剂、玻璃器皿等)。
  三、协助规划中国卫生部和世界卫生组织合作举办的培训班,对中丹进修生培训中心的活动全面规划,包括该中心人员的培训。
  四、在一事一议事先取得丹麦国际发展署同意的前提下和在本协定附件预算内,为中国卫生部和世界卫生组织合作举办的培训班提供需要的设备和供应品。
  五、维修丹麦国际发展署以前向中心提供的设备并供应在中国不能获得的使用这些设备所需要的材料。
  六、向中华人民共和国提供口腔学诊断和口腔卫生保健计划所需的教材和设备,并予维修。
  七、继续为设在哈尔滨市的黑龙江省卫生防疫站在协议范围内培训人员,补充设备和供应品。
  八、为丹麦方面的协调委员会委员和检查评议小组的成员支付丹麦和中国之间的往返旅费。

  第四条 丹麦王国政府承担上述义务的全部费用不超过一千八百五十万丹麦克朗,丹麦援助的分项预算在本协定的附件中列出。
  丹麦王国政府除根据第三条规定承担的义务和附件中列出的预算,还将根据丹麦国际发展署的规定,按照计划提供短期专家援助。
  根据丹麦王国和中华人民共和国关于发展合作有关提供个人奖学金的总原则,丹方为合作活动提供奖学金。

  第五条 中华人民共和国政府对本协定承担的义务是:
  一、为在北京中丹进修生培训中心举办的培训班提供方便。
  二、为丹麦王国政府按本计划提供的设备的运转和维修提供方便。
  三、为实施本计划配备足够的受过适当训练的人员,在实施过程中英语为工作语言。
  四、负担本计划中除涉及前面所规定的或属于丹麦王国政府承担的义务之外的其他建设和工作所需的费用。
  五、在本协定有效期间,在中国现行法律和制度的范围内,允许丹麦王国政府的代表随时到由丹麦王国政府提供设备的或对其全部或部分工作进行资助的所有机构或项目作现场了解。

  第六条 对于丹麦王国政府提供的所有设备、材料、供应品和零件,中华人民共和国政府负责按税法办理海关手续,包括交纳关税和其它税收。
  需在中华人民共和国之外获得并由丹麦王国赠款资助的设备和供应品,应由丹麦国际发展署根据联合检查评议小组通过的规格购买。
  列入项目的各项活动一旦完成,由丹麦王国政府按本协定向中华人民共和国政府提供的一切进口设备和物品即成为中华人民共和国政府的财产。
  中华人民共和国政府应保证由丹麦王国政府捐赠的设备在本协定期满后,继续用于原来的目的。

  第七条 中华人民共和国政府应:
  一、对参加本计划的丹方人员(丹麦国际发展署任命的项目管理人员、专家、技术人员和其他人员)提供在中国逗留期间的食、宿、交通和医疗服务。
  二、对丹方为合作活动服务的人员从丹方得到的薪水负责办理申请免税。
  三、对短期来华工作的丹方人员随身携带进口的自用物品、本人职业所需的工具、器材,在合理数量范围内免征关税。
  四、允许丹方人员免税进口食品和药品,如需要,由协调部门(中国卫生部)定期向海关提出申请,附上在华人员名单和物品清单,经海关许可免征关税。对供个人和集体使用的物品,包括工具和器材,未经海关批准,不准私自出售和转让他人。

  第八条 丹方人员在华期间应遵守中华人民共和国有关法律,并受中国法律的保护。中华人民共和国政府将根据实际需要和可能满足丹方人员为完成本协定有关的工作而提出的合理要求。
  如果丹麦王国政府为合作活动安排的人员由于任何原因受到拘留或构成犯罪活动,中华人民共和国政府应立即通知丹麦驻华大使馆。

  第九条 本协定自签字之日起生效,有效期至一九九0年十二月三十一日止。本协议可根据一九八八年联合评议的结论(详见第二条第六节)做相应的调整。
  本协定于一九八六年三月二十六日在北京签订,用中文、英文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府        丹麦王国政府
    代  表            代  表
    陈敏章             阿·贝林
    (签字)            (签字)
刑法基本原则的困惑与解读

广西政法管理干部学院 欧锦雄

[内容摘要]刑法基本原则属于法律规范范畴,它仅是指导和制约刑事司法工作的原则,而不是指导和制约刑法立法工作的原则。罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴,刑法基本主义才是指导刑法立法工作的理论规则。刑法基本原则并非都应不折不扣地绝对执行,刑法基本原则也存在着例外规定。“贯穿于全部刑法”不应作为刑法基本原则的确立标准之一。文章最后提出了两个立法建议:(1)建立完善的刑法基本原则体系,(2)增加刑法基本原则的例外规定。
关键词:刑法 原则 主义 确立标准 例外规定 法律规范 理论规则

一、问题的提出
2006年3月,广东省江门市中级人民法院对震惊中国金融界的广东开平大案作出判决:中国银行开平支行前行长余振东犯贪污罪,判处有期徒刑11年,犯挪用公款罪,判处有期徒刑10年,按数罪并罚,判决执行有期徒刑12年。在本案里,余振东贪污金额达6亿多元人民币,挪用公款达13亿多元人民币,他之所以仅被判处区区12年有期徒刑,是因为中国政府有关部门和美国政府有关部门达成了有关协议。该协议产生的基本过程是这样:余振东逃往美国后被美国司法当局以涉嫌欺骗手段获取签证罪逮捕,并被内华达州法院以非法入境、非法移民及洗钱罪判处144个月监禁。由于中美之间没有签有遣返条约,也未参加关于贪污、挪用公款罪遣返的国际公约,美方不存在将余振东交给中国政府的国际义务。为了能抓拿余振东归国审判,经中国政府有关部门与美国政府相关部门协商,美方同意将余振东按难民遣返程序遣返回中国(这不是引渡——笔者注),同时,中国政府对余振东回国后涉及的有关刑罚及权利和待遇问题出具了正式书面承诺:中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑。①
余振东贪污、挪用公款的涉案金额数以亿计,按我国现行刑法关于贪污罪和挪用公款罪的有关规定,其罪该判死刑或至少判无期徒刑,但是,该案涉及政府的承诺而得以从轻判决,这一判决违反《刑法》第3条罪刑法定原则的前段规定,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;余振东贪污、挪用公款的数额惊人巨大,其罪行的重大与其被判的12年有期徒刑显然不相称,这一判决又违背了罪责刑相适应原则;在我国,许多犯罪分子贪污了几十万元或几百万元被判死刑,而余振东贪污数额超过亿元,但因有中国政府有关部门对美国政府有关部门的承诺而仅被判处12年有期徒刑,这明显地违反了适用刑法人人平等原则。综上所述,余振东案的判决违反了刑法的三个基本原则,其判决的合法性值得质疑。虽然如此,但是,从法理上说,司法机关对这一案件的处理过程和审判结果具有合理性。因为我国与美国之间并无引渡或遣返条约,也未参加有关对贪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的国际公约,如果我国要惩罚余振东,就不得不作出妥协。
中国与加拿大于2001年就开始通过外交等途径谈判讨论特大走私犯赖昌星遣返中国审判的可能性,假若赖昌星被遣返中国审判,可能将遇到与余振东案类似的问题,即判决的结果违反刑法基本原则与处理过程和审判结果具有合理性的矛盾问题。
余振东案引发了笔者对刑法基本原则的重新思考,并使笔者产生了困惑:刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行?是否允许存在例外规定?除此之外,笔者对刑法基本原则的其他问题也进行了深思,并产生了更多的困惑,例如,刑法基本原则是理论范畴?还是规范范畴?刑法基本原则确定的标准是什么?刑法基本原则是否是立法和司法均应遵循的原则?等等。在思考过程中,笔者觉得人们对刑法基本原则的诸多问题产生了误读,同时,发现我国现行刑法所规定的基本原则在立法上存在着重大缺陷,因此,笔者认为,有必要对刑法基本原则进行重新研究。
二、刑法基本原则的困惑
依通说,刑法基本原则是指刑法这个部门法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:1、它必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的。2、它必须是贯穿于全部刑法的,而不是局部性的具体原则。此外,从前述概念还可推断出第3个标准,即:它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。人们还普遍认为,刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。但是,也有学者认为,刑法基本原则除了上述三个基本原则以外,罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚和教育相结合原则也属于我国刑法的基本原则。②在研究刑法基本原则过程中,笔者产生了诸多困惑:
(一)刑法基本原则是理论范畴,还是规范范畴?
我国刑法学界的许多学者在论述我国刑法基本原则时认为,罪刑法定原则即罪刑法定主义,罪刑相适应原则即罪刑等价主义,但是,从字义说,“原则”和“主义”是两个截然不同的概念。就“原则”而言,“原”是指最初的、开始的,或原来、本来。③“则” 是指规范或规则。④合二为一后,“原则”的意思应是最根本的宏观性规范。就“主义”而言,它是指人们对于自然界、社会以及学术、文艺等问题所持的有系统的理论与主张。⑤若仅从字义分析,原则是指一种规范,主义是一种理论,因此,刑法学界将“原则”等同于“主义”的做法令人困惑:刑法基本原则究竟是规范范畴?还是理论范畴?
(二)刑法基本原则必须是刑法所特有的,而不是所有部门法所共有的原则?
我国刑法学界认为,确立刑法基本原则的标准之一是,它必须是刑法所特有的,而不是与其他部门法所共有的。法律面前人人平等原则是法的一般原则,这一原则是各部门法所共有的。我国民事诉讼法、刑事诉讼法对这一原则在文字上作了处理后作为其基本原则。同样,我国现行刑法也明确规定,适用刑法人人平等原则为刑法基本原则,这实际上是将法的一般原则“法律面前人人平等原则”作了文字处理后作为其基本原则。从外国刑法立法例看,有些国家也将法的一般原则作了适当的文字处理后作为其刑法的基本原则的,例如,《俄罗斯联邦刑法典》第4条将“公民在法律面前一律平等的原则”作为其刑法基本原则。⑥既然如此,确立刑法基本原则时还能以“刑法所特有而不是与其他部门法所共有”作为刑法基本原则的确立标准之一吗?
(三)刑法基本原则必须是贯穿于全部刑法的原则吗?
依通说,能够成为刑法基本原则的原则必须是贯穿于全部刑法的原则。若以此为标准,罪责刑相适应原则也不是刑法基本原则,因为,这一原则无法贯穿于追诉时效领域、以及刑罚执行制度的假释、减刑等领域,严格地说,这也仅是一个量刑适用原则。
我们知道,我国民法的基本原则包括民事主体地位平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则等。我国婚姻法的基本原则包括:婚姻自由原则、一夫一妻原则、男女平等原则、保护妇女、儿童和老人合法权益原则、计划生育原则等。在这些基本原则里,并非每一个原则均是贯穿全部民法或全部婚姻法的原则。同样,我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法等法律的所有基本原则也并非都是贯彻于这些法律的全部的原则,这些基本原则大多数是这些法律中某些方面的重要原则。既然其他法律也未将“贯穿法律的全部”作为其基本原则的标准之一,为何仅刑法的基本原则有此要求呢?
从其他国家的刑法立法例看,“贯穿于全部刑法”也不是其刑法基本原则的确立标准之一,例如,《俄罗斯联邦刑法典》除了规定法制原则(即罪刑法定原则)、公民在法律面前一律平等的原则、公正原则(近似我国的罪责刑相适应原则)外,还规定了罪过原则、人道原则为其基本原则。⑦因此,我国刑法学界将“贯穿于全部刑法”作为刑法基本原则的标准之一同样是令人困惑的?
(四)刑法基本原则是否是刑法立法和刑事司法工作均应遵循的原则呢?
人们在阐释刑法基本原则时,一般都认为,刑法基本原则是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则。如果我们将“原则”等同于“主义”,将刑法基本原则看成是理论范畴,那么,以刑法基本原则的理论内容去指导刑法立法和刑事司法工作是正确的。但是,其理论内容属于法理层次的东西,并无强制力,若人们不遵循,司法机关也不能采取强制措施。假若我们将“原则”看成是“规范”,将刑法基本原则作为法律规范范畴,那么,刑法基本原则对刑事司法工作肯定具有指导和制约的作用,但是,由于制定刑法典之前刑法基本原则尚未存在,我们怎能说刑法基本原则对刑法立法工作具有指导和制约作用呢?
(五)刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行?刑法基本原则可否有例外规定?
当我们将刑法基本原则作为法律规范范畴时,我们普遍认为,刑法的适用和解释都必须严格遵循刑法基本原则。但是,我们发现,在司法实践中,对于一些刑事案件,如果完全都遵循刑法基本原则,那么,我们将无法抓拿犯罪分子予以处理或出现其他难题或负面影响,例如,在余振东案里,如果我国司法机关一定要严格遵循刑法基本原则处理该案,就无法抓拿余振东或失信于国际社会。既然在有些情况下违背刑法基本原则也有合理性,那么,刑法基本原则是否还应不折不扣地绝对执行呢?刑法基本原则可否有例外规定呢?
三、刑法基本原则的解读
刑法基本原则问题是刑法中一个具有全局性、根本性的问题。只有准确地理解刑法基本原则的真谛,才能更好地惩罚犯罪、保护人民,才能更好地保障人权和维护社会秩序。为此,笔者尝试对前面所提到的对刑法基本原则的种种困惑予以解析,以期科学地掌握刑法基本原则的内涵。
(一)刑法基本原则是刑法里的宏观性法律规范
笔者认为,刑法基本原则是法律规范范畴,而不是理论范畴。它是明文规定于刑法中的宏观性规范,这种规范是刑法里具有根本性影响的重要法律规范,它指导和制约着刑事司法工作。既然刑法基本原则是法律规范,司法机关在适用刑法或解释刑法时就必须严格遵循这些原则,除非法律另有特殊规定。
一些刑法学者将“原则”等同于“主义”,这是错误的。罪刑法定原则与罪刑法定主义分属两个不同范畴,同样,罪刑相适应原则和罪刑等价主义也分属两个不同的范畴。具体而言,罪刑法定原则和罪刑相适应原则属于法律规范范畴,而罪刑法定主义和罪刑等价主义则属于理论范畴。归纳而言,刑法基本原则属于法律规范范畴,罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴。由于刑法基本原则属于法律规范,因此,它同样可能存在立法缺陷的问题。由于各国国情不同,各国所确立的刑法基本原则体系可能不同,对同一基本原则的规定也可能不尽相同。刑法基本主义属于理论的主张和见解,对于某一个刑法基本主义,不同学者的理解不一定是完全一致的,只有科学的刑法基本主义才能指导人们制定出科学的刑法基本原则,才能指导司法机关准确地适用刑法。
因为刑法基本原则是法律规范,刑法基本主义是理论主张,因此,刑法某一基本原则和其相对应的某一基本主义(例如,罪刑法定原则和罪刑法定主义)在内涵上也可能不是完全一致的。例如,从理论上说,罪刑法定主义的具体内容有:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,都应由法律明文规定;有哪些刑种,各种刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等也都应由法律明文规定。简而言之,它包括罪之法定和刑之法定。罪刑法定主义指导着刑法立法工作。而罪刑法定原则是指导和制约着刑事司法的工作原则,它明文规定在我国现行刑法第3条,从第3条规定看,罪刑法定原则包括两方面内容:一是定罪量刑依刑法规定,二是法无明文规定不得定罪处刑。在这里,罪刑法定原则也可读为:定罪量刑依刑法规定和法无明文规定不得定罪处刑原则。由此可见,罪刑法定主义和罪刑法定原则在内涵上是不完全一致的。
(二)各部门法所共有的法的一般原则在赋予刑法特有内涵后可内化为刑法的基本原则
刑法基本原则是具有指导和制约司法工作的法律规范。各部门法所共有的法的一般原则往往需要在各部门法中重复明文规定并赋予特有内容才能更好地发挥作用,同时,立法法也未规定法的一般原则不能作为各部门法的基本原则。既然如此,我国刑法学界将“必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的”作为刑法基本原则的必备标准,这是否科学呢?
笔者认为,法的一般原则在赋予部门法特有的内涵后而形成的原则也可成为该部门法的基本原则,由于这种基本原则已赋予了该部门法的特有内容,因此,它们已内化为该部门法的特有原则。在《刑法》里,现行刑法第3条前段“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”是“依法治国”(即法治原则)这一法的一般原则在刑法上的具体表现,它实际上是将“依法治国”这一法的一般原则赋予刑法特有的内涵而形成的刑法基本原则,同样,适用刑法人人平等原则也是法的一般原则——“公民在法律面前人人平等原则”在刑法上的体现,它实际上也是将“公民在法律面前人人平等原则”这一法的一般原则赋予刑法内容后而内化为刑法特有的基本原则。综上所述,笔者认为,刑法学界将“必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的”作为刑法的必备标准也是合理的。
其实,许多部门法也将法律面前人人平等原则赋予其特有内涵后作为其基本原则,这说明根据各部门实际情况将一些重要的法的一般原则在部门法里内化为其基本原则予以规定,是具有一定立法价值的。
(三)未贯穿于全部刑法但是对刑法具有重大影响的局部性原则也可成为刑法基本原则
通说认为,可成为刑法基本原则的原则必须是贯穿全部刑法的原则,换言之,它必须是指导和制约刑法每一部分、每一制度的原则。对此,笔者不以为然。笔者认为,刑法基本原则是对刑法的适用和解释具有指导和制约作用的重大原则,即使是局部性原则,也可能成为刑法基本原则,只要它对刑法的适用和解释具有重大的指导和制约作用。刑法各基本原则并不是孤立地单独起作用,刑法各基本原则作为一个体系、一个整体对刑法的适用和解释起着全局性、根本性的影响。罪责刑相适应原则并没有贯穿于追诉时效领域以及假释、喊刑领域,是一个量刑适用原则、一个局部性原则,但是,它同样可成为刑法的基本原则,它和罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则构成了刑法基本原则体系,共同对刑法的适用和解释起到宏观的、根本性的指导和制约作用。
纵观各部门法,笔者无法找到一个部门法,其所规定的每个原则均是贯穿于该部门法始终的。
综上所述,笔者认为,“贯穿于全部刑法”不是刑法基本原则的必备标准。
(四)刑法基本原则仅是指导和制约刑事司法工作的原则,它不是指导和制约刑法立法工作的原则。
关于刑法基本原则是否是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则的问题,笔者的基本观点是,刑法基本原则和刑法基本主义是两个不同层面的范畴,刑法基本原则是宏观性的法律规范,刑法基本主义是理论范畴,是宏观性的理论规则。刑法基本原则是在刑法基本主义指导下通过立法程序制定出来的,刑法基本主义是刑法基本原则的理论依据,例如,罪刑法定原则是罪刑法定主义指导下而制定出来的法律规范,罪刑法定主义是罪刑法定原则的理论依据。罪刑法定主义不但指导着罪刑法定原则的制定,而且指导着整个刑法典的制定,当刑法典在实施过程中发现了立法缺陷,也应在罪刑法定主义指导下进行修改和补充。可见,指导刑法立法工作的是刑法的基本主义。
刑法基本原则是在刑法基本主义指导下制定出来的法律规范,它作为刑法典的一部分,与刑法典同时诞生,因此,刑法基本原则不可能指导和制约刑法典的立法工作。当刑法典存在缺陷,需要修改和补充时,应由科学的刑法基本主义来指导修改和补充,而不能在刑法基本原则指导下修改和补充,因为刑法基本原则属于法律规范,其本身同样可能存在缺陷,而且作为法律规范的刑法基本原则,其本身还需理论的阐释,当然,在对刑法典进行修改和补充时,除了在刑法基本主义指导下修改和补充外,还应考虑刑法基本原则的规定。
笔者认为,刑法基本原则主要是为了指导和制约刑事司法工作而制定的原则,同时,它们也是犯罪嫌疑人、被告人和其他公民、单位抗辩或质询司法机关的法律原则。由于刑法基本原则是法律规范,因此,司法机关在适用和解释刑法时应严格遵循它们,除非有例外规定。
在刑法学界,有学者提出,我国的刑法基本原则,除了刑法明文规定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则外,还应包括罪责自负原则、主客观相统一原则等。笔者认为,由于罪责自负原则和主客观相统一原则等没有在刑法上明文规定,因此,这仅是一种理论主张,它们不是刑法的基本原则。
(五)并非所有的刑法基本原则均应绝对地、不折不扣地执行,刑法基本原则存在着例外规定
刑法基本原则应否绝对地、不折不扣地执行?可否有例外规定?这是一个被刑法学界所忽略的问题。笔者认为,刑法基本原则是一种宏观性的法律规范,在一般情况下均应严格执行,但是,在法律社会里,由于政治、经济、文化、外交等形势的变化发展以及刑法适用对象复杂多样,因此,刑法在制定之时既要考虑普遍性,也要考虑特殊性。在建立科学的刑法时,立法者必须考虑刑法内在的各个制度、各项原则和各条条文的合理配置,让各方面楔合,以更好地发挥刑法的效用。正因如此,我国刑法基本原则存在例外规定。
刑法基本原则的例外规定有两种情形,一种是刑法典里有独立的条文予以专门规定,例如,《刑法》第11条规定“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”,这一规定是与适用刑法人人平等原则相冲突的例外规定。此外,《刑法》里关于自首、立功和累犯的规定属于刑罚个别化的情况,这些规定是与罪责刑相适应原则相抵触的例外规定。至于《刑法》第十二条有关溯及力的规定以及追诉时效的有关规定是否涉及刑法基本原则例外规定的问题,这有待于进一步研究。
另一种情形是其他涉及有刑罚内容的法律(例如,宪法和各有关部门法)的例外规定。
我国《刑法》第101条规定“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是,其他法律有特别规定的除外”。根据这一规定,其他法律可以作出一些有别于刑法总则的例外规定,其中,包括制定有别于刑法基本原则的特别规定,当然,这些特别规定必须经国家最高立法机关依法定程序批准。这些例外规定主要有: