江西省企业劳动争议处理实施办法
江西省人民政府
江西省企业劳动争议处理实施办法
江西省人民政府令
《江西省企业劳动争议处理实施办法》已经１９９６年６月１２日省人民政府第５６次常务会议讨论通过，现予发布施行。
省长 舒圣佑
一九九六年六月二十二日
第一章 总 则
第一条 为了妥善处理企业劳动争议，保障企业和职工的合法权益，维护正常的生产经营秩序，发展良好的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》），结合本省实际，制定本办法。
第二条 在本省行政区域内处理企业与职工之间发生的《条例》第二条所规定的劳动争议，应当遵守《劳动法》、《条例》和本办法。
本办法所称职工是指依照法律、法规与企业确定了劳动关系的劳动者，包括各类行政和技术管理人员（干部）、固定工、合同工、临时工、季节工和农民合同工以及外籍员工。
第三条 处理劳动争议，应当遵循合法、公正、及时的原则，维护当事人的合法权益。
第四条 企业与职工为劳动争议案件的当事人。发生劳动争议的企业一方，应当由其法定代表人或者主要负责人参加处理活动。
发生劳动争议的职工一方人数在3人以上，并有共同争议事实、共同请求事项、共同理由的，为集体劳动争议。集体劳动争议的职工一方应当推举1至3名代表参加调解或者仲裁活动。
第五条 劳动争议发生后，当事人应当协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。
劳动争议处理过程中，当事人不得有激化矛盾的行为。
第二章 企业调解
第六条 企业设立的劳动争议调解委员会由职工代表、企业代表、企业工会代表组成，调解委员会主任由工会代表担任。人数少、规模小的企业可以设立劳动争议调解小组或者其他相应组织。
调解委员会负责调解本企业发生的劳动争议，并接受地方（行业）工会和有管辖权的劳动争议仲裁委员会的指导和协调。
调解委员会的办事机构设在企业工会，活动经费由企业承担。
第七条 当事人申请调解，须自知道或者应当知道其权利被侵害之日起30日内以口头或者书面形式提出申请，并填写《劳动争议调解申请书》。
第八条 调解委员会接到调解申请后，应当在4日内作出受理或者不予受理的决定，对不予受理的，应当向申请人说明理由。
第九条 劳动争议经调解达成协议的，应当制作调解协议书，由双方当事人签名，加盖调解委员会印章。调解书一式3份。争议双方当事人、调解委员会各1份。
第十条 调解委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起30天内结束；到期未结束的以及达成调解协议后当事人一方或者双方反悔的，视为调解不成。调解不成的，当事人可以在规定的期限内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第三章 仲 裁
第十一条 设区的市、县（市、区）应当设立劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）。设区的市、县（市、区）劳动行政主管部门设立的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构，称仲裁委员会办公室，负责办理仲裁委员会的日常事务。
省和行政公署劳动行政主管部门设立的劳动争议处理机构综合管理和协调本行政区域的劳动争议处理工作，并对仲裁委员会的工作进行业务指导。
第十二条 仲裁委员会经同级人民政府批准，由劳动行政主管部门的代表、同级工会的代表、综合经济管理部门的代表组成。仲裁委员会组成人员必须是单数，最多为9人。
仲裁委员会主任由劳动行政主管部门的代表担任。
第十三条 仲裁委员会处理劳动争议，实行仲裁员、仲裁庭制度。
仲裁员分专职仲裁员与兼职仲裁员。专职仲裁员由仲裁委员会从劳动行政主管部门专门从事劳动争议处理工作的人员中聘任，兼职仲裁员由仲裁委员会从劳动行政主管部门或者其他有关部门的工作人员、工会工作者、专家学者和律师中聘任。兼职仲裁员受理劳动争议案件进行仲裁活动
时，所在单位应当给予支持。
仲裁员在执行仲裁公务期间，由仲裁委员会给予适当的补助。补助标准参照当地人民法院干警岗位津贴标准执行。
兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。
第十四条 省劳动行政主管部门负责仲裁员的培训、考核及资格确认、发证工作。
第十五条 设区的市、县（市、区）仲裁委员会负责处理本行政区域内企业与职工之间发生的劳动争议。
设区的市与市辖区仲裁委员会受理劳动争议案件的具体范围，由设区的市人民政府确定。
第十六条 仲裁庭在仲裁委员会领导下处理劳动争议案件，实行一案一庭制。仲裁庭由1名首席仲裁员和2名仲裁员组成。首席仲裁员和仲裁员由仲裁委员会负责指定。
事实清楚，案情简单，适用法律、法规明确的劳动争议案件，仲裁委员会可以指定1名仲裁员处理。
仲裁庭对重大或者疑难的劳动争议案件的处理，可以提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会的决定，仲裁庭必须执行。
第十七条 提出仲裁要求的当事人应当自劳动争议发生之日起60日内向仲裁委员会提出书面申请。
当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过申请仲裁时效，且能提供相应证据的，仲裁委员会应当受理。但从劳动争议发生之日起超过1年的，不予受理。
第十八条 仲裁委员会应当自收到申诉书之日起7日内作出受理或者不予受理的决定。决定不予受理的，应当自作出决定之日起7日内向申诉人发出不予受理通知书，并说明不予受理的理由；决定受理的，应当自作决定之日起7日内向申诉人发出受理通知书，将申诉书的副本送达被诉
人，并组成仲裁庭或者指定仲裁员独任处理。
第十九条 劳动争议当事人因故不能参加仲裁活动的，可以委托1至2名律师或者其他人代理参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，必须向仲裁庭提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当明确委托事项和委托权限。
《条例》第二十条规定的法定代理人亦可按前款规定委托他人参加仲裁活动。没有法定代理人的，由仲裁庭为其指定代理人，被指定的代理人无正当理由不得再委托他人参加仲裁活动。
第二十条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人由仲裁庭通知其参加仲裁活动，也可由本人以书面或者口头形式提出申请，经仲裁庭批准后参加仲裁活动。
第二十一条 仲裁庭处理劳动争议时，应当审阅申诉、答辩材料，调查、收集证据，查明争议事实。仲裁庭有权要求当事人提供或者补充证据材料，当事人应当予以配合。
仲裁员在调查取证时应当向被调查人出示执行公务证。
第二十二条 各地仲裁委员会之间可以互相委托调查，受委托方应当在委托方要求的期限内完成调查，因故不能在要求的期限内完成调查的，应当提前告知委托方。
第二十三条 仲裁庭处理劳动争议应当先行调解，在查明事实的基础上促使双方当事人自愿达成协议。协议的内容不得违反法律、法规和规章的规定。
调解未达成协议或者调解书送达前一方或者双方当事人反悔的，仲裁庭应当在规定期限内裁决。
第二十四条 仲裁庭开庭审理劳动争议案件，一般应当在专门场所进行，庭内应当摆设整洁、庄严。参加庭审的仲裁员和其他工作人员应当着装整齐、标志显著。当事人应当遵守仲裁庭纪律，保证仲裁活动顺利进行。
第二十五条 仲裁庭处理劳动争议，应当自收到仲裁申请之日起60日内结案，但因下列情形致使劳动争议处理案件无法继续审理而中止仲裁的期间不计算在内：
（一）向上级请示等待答复的；
（二）需要等待工伤鉴定结论的；
（三）委托调查超过规定期限的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由不能参加仲裁活动的；
（五）有其他正当理由需要中止仲裁的。
仲裁庭中止仲裁应当报仲裁委员会批准。
第二十六条 当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
一方当事人对发生法律效力的调解书或者裁决书逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第二十七条 仲裁过程中，当事人双方自行和解的，申诉人应当递交撤诉申请书，仲裁委员会确认后应当准予撤诉。
第二十八条 当事人申请仲裁，应当按照国家有关规定交纳仲裁费，仲裁费包括案件受理费和处理费。受理费由申诉方预付，处理费由当事人双方预付。仲裁结案时，仲裁费由败诉方负担；当事人部分胜诉、部分败诉的，仲裁费由仲裁庭决定双方各自应分担的数额；撤诉处理的，仲裁
费由申诉人负担。经调解达成协议的，仲裁费的负担由双方当事人协商解决。当事人交纳仲裁费确有困难的，可以向仲裁委员会申请缓交、减交或者免交。
申诉方在规定的期限内不交纳受理费的，按放弃申诉处理。
仲裁费的收费标准和使用管理办法按照国家和省财政、物价行政主管部门的规定执行。
第二十九条 按《条例》第三十五条规定被申请回避的人是仲裁委员会主任的，由仲裁委员会决定；是仲裁委员会其他成员、仲裁员的，由仲裁委员会主任决定。仲裁委员会对回避申请应当在7日内做出决定，并以口头或者书面形式通知当事人。
因回避所产生的缺额，由回避人所在单位指派同等条件的人员或者由仲裁委员会指定其他人员补充。
第四章 附 则
第三十条 仲裁员有《条例》第三十八条所列行为之一的，在按《条例》的规定处罚的同时，省劳动行政主管部门可以取消其仲裁员资格。
第三十一条 本省行政区域内的各级国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与帮工、学徒之间发生的劳动争议，参照《条例》和本办法执行。
第三十二条 职工一方在30人以上的集体劳动争议，适用劳动部《劳动争议仲裁委员会办案规则》中案件特别审理的规定。
第三十三条 本办法具体应用中的问题由省劳动厅负责解释。
第三十四条 本办法自发布之日起施行。1988年8月11日省人民政府发布的《江西省＜国营企业劳动争议处理暂行规定＞实施细则》同时废止。
1996年6月22日
刑罚执行完毕又发现漏罪 之思考
内容提要：刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。
关键词：漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理
刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚，但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发，以重者论,等者从一断，若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”[1]375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景，则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭，但经笔者归纳主要观点有两种：1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
（一）分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件：1一人犯有数罪，2所犯数罪发生在法定期限之内[2]245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕（或者赦免以前）。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 [3]803～804基于以上权威立法规则，武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪，与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪[5]572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理，在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶从善，更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”[6]同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定：“数罪并罚，于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者，就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪，并非在同一刑事诉讼程序中并案审判；因而不属于实质竟合之并处罚,因此，未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益，应单独宣判罪行,并个别来执行。
（二）、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益，若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”，如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发，对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理，而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担，为平衡这一利益，按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后，发现张某以前还犯有受贿罪，应判处有期徒刑为6年，如果适用，《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话，那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”[7]笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家，具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担，在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚，首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。
以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证，但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪，不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白，说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大[9]181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段，以是否应适用数罪并罚为后段，阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前，有必要对刑法的基本问题即刑法（罚）的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据，刑法存在的合理性，则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55～56故而，刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报，单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值（矫正和预防犯罪）来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394～398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础，若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先，以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
（一）关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
首先，判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否应当追诉并定罪，笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发，则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响，已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征，体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量，并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量：（１）、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价，比较社会危害性；（２）、人身危险性的评价，即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断，进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如：前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较，漏罪较小，其人身危险性已经降低，达到了前罪刑罚改造目的的程度，符合社会一般预防的利益要求，笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚，“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段，但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭，必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的，“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此，有必要以人道主义为基础，慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象，只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚，…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如：判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重，由此也很难推断其人身危险性，则应当视其情节施以非刑处置，保安处分，或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见：“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪，再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人，就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时，依据第六十一条和第六十二条规定的精神，考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下，必要时，可以减轻或者免除刑罚。”
其次，刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉，只要是构成刑法所规定之构成要件，且未超过追诉时效的就都应该追诉，《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前，只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉，并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如：某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行２年，刑罚执行完毕后，发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行１年。根据《刑法》第七十一条扩张解释，则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚，即应对某甲判处的刑期为１年以上２－２＋１年以下期徒刑，实则为处１年有期徒刑，该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异，但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理，犯罪分子在刑罚执行期又犯罪，证明其人身危险性较大，其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的，则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡，其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理，笔者没有异意，但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待，则有违刑法的谦抑性的基本原则 ，同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪，犯罪人并缺乏主观犯意，较之故意犯罪，其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果，但从功利主义出发，则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意，在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴，基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
（二）根据前文分析应当追诉定罪量刑的，该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚，并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚，对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题：“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚，如何合并处罚”作出讨论。
就此问题，刑法没有作明确规定，理论界和司法部门对此主要有五种不同主张（１）为折算说或折抵说；（２）为吸收说；（３）为分别执行说；（４）为按此例分别执行部分刑期说；（５）有限制酌情（或酌量）分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据，但各种皆有其利弊得失。折算说，使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能，但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度，执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行，符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则，极易导致重罪轻罚，客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪，不利于刑法之预防目的的实现。再则，分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限，但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。
基于以上分析，笔者认为诸上观点各有利弊，但总体弊大与利，不具有普适性。在笔者看来，对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚（罚金刑与自由刑）可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理：在各不同种自由刑中，优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚，而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌，符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较，按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ，但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时，因为较轻之自由刑以转化为罚金刑（附加刑）处罚，就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决：自由刑和财产刑能折算吗？基于上文分析其具有较强的现实意义，并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此，通过比较刑罚研究，德国刑法典第五十四条第三项规定：“如果中和刑法是自由刑形成的，那么，在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出，自由刑于罚金刑不仅可以合并执行，而且二者可以相互换算。[13]356
对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增，亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕，又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言，若前罪较轻而后罪较重，如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科，则不符合其意定条件，将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪，带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情（酌量）分别执行原理。
最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑，并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚，不实行数罪并罚。[1]428～429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此，对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待，清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚，应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象，而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪，其前提是本应属同一诉讼中，而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量，若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。
综上所述，拙见就是，刑罚执行完毕又发现漏罪，应当追诉，但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。
参考文献
[1]高铭暄，《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版
[2]陈兴良，《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版
[3]陈兴良，《本体刑法学》，商务印书馆2001年版
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