作者：鲁晓明 广东商学院法律系 教授
内容提要: 一般人格理论引入民法学，是在法律对人格权保护严重不周的情况下，出于填补法律漏洞之需的无奈之举，带有临时性和应急性。一般人格理论具有无法克服的缺陷，我国不存在适用一般人格理论的法律环境。一般人格无论是“权”还是“益”，人格权法均不应规定，法学理论也没有再保留一般人格概念的必要。在侵权责任法和人格权法进行专门立法背景下，真正在理论上具有意义的是从归类角度对人格利益展开典型性分析。
自人格权法提上立法日程以来，关于一般人格在人格权法中的地位问题便引起广泛关注，主张规定者有之，主张摈弃者亦有之，有关这一问题的论争逐渐演变成人格权立法中富有代表性的热点和争点之一。显然，对于一般人格究采何种态度，本质上是对一般人格理论的态度问题。本文从一般人格理论的特点入手，分析其功能与适用的法律环境，深入探讨一般人格理论的存废问题，希望得出一个具有说服力的结论。
一、一般人格理论的特点
一般人格理论，是对一般人格权理论和一般人格利益理论两个关联理论的概称。如果说一般人格权理论是“前世”，则一般人格利益理论就是“今身”。所谓一般人格理论，就是认为在各种具体人格之外存在一个所谓的“一般人格权”或者“一般人格利益”，这个一般人格是各种具体人格的基础，具有指导具体人格并且弥补具体人格局限性的作用。就我国而言，在《侵权责任法》出台之前，一般人格权理论盛行。具体人格权之外的各种人格利益，在有保护之需时，都借助于一般人格权理论进行保护。由于认识到在具体人格权之外受法律保护的是利益而非权利，在《侵权责任法》之后，鉴于《侵权责任法》已对利益进行保护之事实，强行将人格利益冠以权利之名已无必要，故学界改以一般人格利益理论取代。一般人格理论大致有如下几个方面的特点:
( 一) 一般人格理论的理论基点是认为在各种具体人格之外，存在一种更高层次、统一的人格权利
这种权利带有指导性地位，通过一种复杂的“人格上权利”聚集在一起（注： Neuner，aaO． 16． S． 16． 参见张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。），是“私法的最高宪法性原则”，[1]103具有抽象概括性、包容和兜底性、价值的导向性、基础性和源生性等特点，[2]160“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。）。
( 二) 一般人格理论是一种从没有得到法规范确认，却直接运用于司法实践的理论
1． 一般人格理论源起于德国，在德国最具影响力，然而德国成文法中却没有任何条款规定所谓一般人格权
德国潘德克吞法学代表人物劳伊尔曾模糊地表达了一般人格权的思想，但萨维尼否认对自身实体法上的支配权，认为对自己的支配权不需要法律的承认，且可以由许多具体制度保护。[3]177受其影响，《德国民法典》起草者“放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益”（注：Larenz / Wolf AT § Ｒn． 7． 转引自[德]马克西米利安 · 福克斯: 《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 48 页。）的想法。《德国民法典》的起草人温特夏德等人认为民法典不应规定一般的保护人格权条款，其理由包括: ( 1) 不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则会得出一项“自杀权”的结论; ( 2) 债的产生以财产价值受到侵害为前提; ( 3) 人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。[4]413《德国民法典》缺乏人格权保护的一般性条款，仅对应受保护的人格利益进行了有限列举，主要是《德国民法典》第 823 条第 1 款所列举的生命、身体、健康、自由利益及第 12 条规定的姓名利益。这种不完整保护造成了相当大的法律漏洞。[5]在一系列备受影响的人格利益侵害案中，《德国民法典》因为不能为受害人提供基本的救济而备受质疑(注：比如，在著名的俾斯麦案中，两名记者潜入俾斯麦灵堂拍摄了俾斯麦尸体的照片，俾斯麦亲属却无法沿用《德国民法典》第 823 条获得任何形式的保护，这引起了公众对人格权缺乏保护现状的广泛担忧。)，在基本法特别强调对人的基本价值之尊重和保障的大背景下尤其遭到诟病（注：《德国基本法》第 1 条第 1 款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第 2 条第 1 款规定，任何人都有权自由发展其人格。第 2 款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第 5 条第 1 款规定，任何人都有思想自由和表达自由，但不得造成对他人名誉权的侵害。）。尽管“从 20 世纪 50 年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功”。[6]
正是在通过立法强化人格权保护遥无期日的情况下，一般人格理论作为克服法律漏洞的有效手段受到了司法机关的重视。在1954 年，“出于相对而言微不足道的契机，联邦最高法院承认了一般人格权”。[7]805在“读者来信案”中，法官直接援引《基本法》有关规定作为判决依据，承认一般人格权既是一种宪法予以保障的基本权利，且“它不但可以对抗国家及其机构，并且，在私法交往中，它应当受到所有人的尊重”（注：BGHZ 24，72，76．）。在其后的“骑士案”、“录音案”、“索拉雅案”中，法院运用一般人格权理论确认了肖像自决权、语言是否公开或录制的自决权以及言论自由的权利。[4]430按照通常说法，一般人格权充当了将宪法应予保护的价值转变为民事权利“转换器”的功能。[8]
2． 迄今为止，世界上没有任何一个国家法律规定了一般人格权( 益)
我国学者曾经认为，《瑞士民法典》及目前仍适用于我国台湾地区的“中华民国民法典”均规定了一般人格权。[9]比如，《瑞士民法典》创设了“人格的一般规定”和“人格的保护”专题，其第 28 条第 1 项规定，“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人”; 我国台湾地区“民法典”第 18条规定，“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时，得请求防止之”。然，这些都只是关于人格权的一般规定，法律上从来没有出现过一般人格权之类的概念，“一般人格权其始终并不是以一种权利形态在制度中存在”。[10]
( 三) 一般人格理论的核心概念“一般人格”没有确定内涵，是一种框架性权益
在历史上，一般人格理论是作为法律漏洞填补手段引入的，为使其具有广泛适应性，通常把一般人格设计为一种不具有明确内涵的所谓“框架性权利”。与传统的绝对权相比，这种框架性权利存在如下不同:
1． 内容不确定。一般人格没有一个明确且无可争议的界限，对其划界几乎不具可能性。[11]171所以，关于什么是一般人格，学者们众说纷纭，莫衷一是。拉伦茨教授认为是指受尊重的权利、直接言论( 如口头和书面言论) 不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。[11]171我国学者普遍认为，一般人格权是法律通过概括性规定所设定的一种兜底性的权利。“一般人格权是相对于具体人格权而言的，是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利。”[2]159而关于一般人格利益，王利明教授则认为，一般人格利益，即由法律采取高度概括方式赋予民事主体享有的具有集合性特点的人格利益。[12]73其内涵应包括三个方面: 一是人格平等; 二是人格尊严; 三是人身自由。[12]74从上述关于一般人格的界定可以看出，一般人格的内容高度不确定，其涵盖范围与人格权基本原则几无二致。
2． 保护程度低。 无论一般人格是“权 ”还是“益”，可以确定无疑的是对一般人格的保护力度明显不如具体人格权强。比如，在德国，尽管无论具体人格权损害还是一般人格权损害，“违法性”都是需要考虑的要件之一，但当具体人格权受到侵害时，违法性判断采用“结果违法”学说，即只要侵害行为符合侵权事实构成，则只要没有排除违法性的理由，对权利的侵害就是违法的，而对于一般人格权，则还须对违法性进行明确确定，在不作为的情况下还要考察是否违反了一项义务。[13]85“单纯损害一般人格权的事实，并不自动指示出损害行为的违法性，要确定侵害一般人格权的行为是否具有违法性，必须进行法益衡量，换言之，必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围。”[6]
二、一般人格理论的功用及其缺陷
一般人格理论具有权利创设、解释各种新型人格利益、补充人格权制度不足以及利益平衡的功能，[2]179其价值在于，它使需要保护却由于法律缺陷没有得到保护的人格利益之保护成为可能，并由于巨大的扩展和伸缩功能，而能满足新形势下新型人格利益保护的需要。在德国及以《德国民法典》为蓝本、法典对人格权的保护不周延的国家，一般人格理论的提出和引入，提供了一种解决人格利益保护难题的思路和方法，事实上起到了补充法律漏洞的作用。在立法迟迟得不到完善的情况下，一般人格理论的弹性运用，赋予了法官根据具体情况自行决定人格权保护范围的广泛自由裁量权，这无疑保证了法随时代变迁的适时变革性，对于满足不断变化的现实需求意义重大。正是借鉴了一般人格理论，葡萄牙、奥地利等国家和德国一样，完善和扩大了人格权益的保护。然而，一般人格理论产生于特定的法律环境，其本身也存在许多难以克服的缺陷，如果不加辨别地适用，难免出现水土不服的问题。
( 一) 一般人格适用有其法律环境
在成文法国家，法规范的明文规定对于当事人行为的指引、对于司法裁量中危险的人的因素之控制，具有无可替代的优势，理论不经由法规范直接应用于司法之中，既有悖于传统，又不可避免的产生司法裁量权过大、对行为人指引不明等问题，很明显是一种次优选择。尽管德国法学家自得地认为民法典对于人格的不周延保护是一种有意识的安排: “民法典有意识地既未将一般人格权，也未将名誉纳入第 823 条第 1 款的保护的法益范围”，[7]805但毋庸置疑的是，正是由于法律保护的不周延，才使得具有成文法传统的德国，在对法官自由裁量权所持怀疑主义立场未有些许消减的情况下，冒着司法权滥用的风险，将人格保护重任置于法官一身。可见，一般人格理论在民事法中的引入带有明显的应急性，如果法律对于人格利益的保护是全面的，则这种应急不但没有必要，而且会带来理论体系的混乱。
( 二) 一般人格理论的缺陷
作为一种补充法律漏洞的应急措施，一般人格理论存在与生俱来的缺陷: 1． 作为框架性权利，一般人格权在内容上极不确定、具有模糊性，因而也不具有基本的公示性，无法指示义务人，承担不起法的指引、评价以及预测功能。作为一种框架权，一般人格时时刻刻都与其他正当利益发生冲突，法官必须经过痛苦的利益衡量才能决定是否予以保护: “尤其是其中的名誉、隐私部分———总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突”，[14]“承认一般人格权还必须具备下列前提: 不仅必须对实定法所承认的利益予以考虑，而且还必须顾及所有的‘合法利益’。这样一来，加害人和受害人的个人关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在，导致人们必须从个案到个案对保护利益和侵害利益进行权衡。”[4]4162由于牺牲了法律的确定性，因而也放弃了一种必要的事先的规范构成，使其现实保护永远依赖于法官对案件的解释与判断，从而背离成文法传统，走上判例化道路。3． 内容和范围上的模糊性，导致在人格利益保护问题上只能由法官根据个案的利益衡量来决定具体案件中的法益保护所要达到的程度和范围，从而赋予了法官太多的自由解释空间，“一般人格权将某种权力交到法官的手中，这种权力可能对交易界的行动自由产生重大的负担”（注：维鲁索夫斯基，载于《德国法官报》1927 年第 225 页。转引自霍尔斯特·埃曼: 《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载《民商法论丛》第 23 卷。）。
( 三) 一般人格理论的理论目标与实践结果明显存在矛盾
从劳伊尔到基尔克，早期一般人格理论的提出者认为，一般人格权“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。）。然在实践中，这样一种高于具体人格的所谓一般人格始终没有出现，根本原因在于，“一般人格权根本不是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利”，[6]法律对一般人格的保护明显逊色于由法规范明确规定的具体人格权，只要有具体人格权存在，一般人格理论就不适用，即使具体人格不存在，法官也不当然地适用一般人格理论，在决定是否对受害人实施保护之前往往还要进行利益衡量，只有在行为人的利益小于受害人利益的情况下才支持受害人的主张。这至少表明一般人格理论从一开始就具有很大的空想成分，许多东西经受不起实践的检验。
聊城市人民政府办公室关于印发《聊城市电子政务网络管理暂行办法》的通知
山东省聊城市人民政府办公室
聊政办发〔2004〕11号
聊城市人民政府办公室关于印发《聊城市电子政务网络管理暂行办法》的通知
各县（市、区）人民政府，经济开发区管委会，市政府各部门：
《聊城市电子政务网络管理暂行办法》已经市政府第九次常务会议审议通过，现印发给你们，望认真贯彻落实。
聊城市人民政府办公室
二○○四年一月十六日
聊城市电子政务网络管理暂行办法
第一章总则
第一条为加快我市电子政务建设步伐，整合信息资源，规范我市电子政务建设，确保全市电子政务网络系统运行稳定可靠和信息安全保密，根据山东省信息化领导小组制定的《山东省电子政务建设规划》和《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条本办法所称电子政务网络由政务内网、政务外网和政府门户网站组成。政务内网与政务外网物理隔离，政务外网与互联网逻辑隔离。
（一）政务内网：由基于保密通信网和其他满足涉密要求的网络资源构成，主要运行各类涉密办公业务。在没有配备加密设备前，严禁发布、传输涉密信息。
（二）政务外网：依托公共通信网和满足电子政务网络规划要求的其他网络资源构建，是我市各级机关、部门的办公业务专网，主要运行政务部门面向社会的专业性服务业务和非涉密的内部办公、公文传输等业务。网络拓朴结构，采取星状与环状相结合，以市电子政务外网平台为中心，构成连接市直机关和各部门的城域网，上连省电子政务信息网络外网平台，下连各县（市、区）电子政务外网平台的广域网。
（三）政府门户网站：即在因特网（Internet）上建立的聊城市政务公众信息网网站（英文名网址：www.liaocheng.gov.cn和www.liaocheng.cn，中文名网址：中国聊城），政府门户网站与市电子政务外网平台逻辑隔离，是聊城市综合性门户网站。门户网站对各级政府在网上发布的政府信息进行科学分类，建立高效的链接，方便自然人、法人通过门户网站获取政府信息。结合各部门的电子政务业务系统，重点推进各职能部门的政务公开，整合政府网上采购、行政审批与服务等项目，提供对企业和公众的“一站式”服务。通过建立便民服务系统渠道，使公众通过门户网站，向政府部门提出建议和批评，逐步实现政府与企业和公众的互动式交流。政府门户网站的建设和管理按照《聊城政务公众信息网管理暂行办法》执行。
第三条本办法所称网络设施是指全市电子政务网络系统涉及到的所有设备和基础设施，主要包括机房、网络平台、传输设备、安全体系和各种办公自动化设备以及传输线路、布线槽、配线间、布线井、信息插座等各种辅助设施。
第四条本办法适用于全市电子政务网络（以下简称网络）涉及到的各级机关、部门、企事业单位和个人。
第五条市信息化办公室是全市信息化工作的主管部门，也是电子政务办公室，负责全市电子政务网络的统筹规划、网络建设和运行管理。
第二章网络建设管理
第六条电子政务网络建设应坚持需求为主，讲求实效；统筹规划，分步实施；资源共享，安全保密；完善机制，拉动产业的原则。
第七条各级各部门的电子政务网络建设应纳入全市电子政务建设的总体规划，严禁各单位盲目建设和重复投资。
第八条各级各部门的网络建设方案要通过信息化主管部门审查批准，方案设计和施工都要严格按照国家有关电子政务建设的规划和标准进行。对接入全市电子政务网络系统的网络设施要有完整、详细的施工图纸和文档资料。
第九条电子政务网络建设要通过政府采购方式进行公开招标，从事网络建设项目设计、开发、实施和服务的单位，应具备国家或省信息化主管部门认证的资质。项目建设中标单位不得将电子政务网络建设项目转包给不具备相关资质的单位和个人。
第十条网络设施的管理由各级信息化主管部门进行综合协调和监督、指导，具体工作由网络设施的所有者及使用者共同负责，各单位要明确专人负责，确保整个网络系统安全保密、运行稳定。
第三章网络用户管理
第十一条本办法所称网络用户是指通过计算机信息系统接入电子政务外网的单位和个人，分为单位用户和个人用户。
第十二条凡需要接入政务外网的单位，必须向信息化主管部门提出申请，提交单位局域网的建设资料，经批准并签订《聊城市电子政务外网入网责任书》后，才能接入网络，成为网络用户。未经批准，严禁任何单位和个人私自访问政务外网。
第十三条网络用户与电子政务外网的连接、调试、验收由各级信息化主管部门组织。应按照国家电子政务标准化的技术标准进行验收，对布线系统的结构和各种技术参数做详细记录，对每条网线做明显标记，对入网设备加贴接入许可标签。
第十四条各单位用户要对存放在本单位内的网络接入部分（含线路和设备等）做好协助管理工作。无特殊情况不能将网络设备断电、关闭或重启，以免造成网络设备损坏。当发现异常或故障时，要及时启动处置预案并报信息化主管部门进行处理。
第十五条需使用全市电子政务外网平台进行移动办公的网络用户，由信息化主管部门批准并统一办理入网手续。
第十六条各单位要对所有接入政务外网的用户和设备情况进行详细的登记并报信息化主管部门备案。
第十七条市信息化主管部门要会同有关部门，制定全市公务员信息化的培训计划，健全培训制度，加强公务员的信息技术知识与技能培训，确保所有公务员能够适应电子政务发展的需要。
第十八条网络用户在授权范围内享用网络内的信息资源和软硬件资源，严禁用户越权调用其他用户的资源和越权删改其他用户的数据文件或程序，严禁任何用户非法入侵网络，破坏网络设施。
第十九条各单位的局域网建设、维护和管理工作由自己负责，要配备专（兼）职网络系统管理员，具体负责本单位的局域网管理、分站点管理、办公自动化系统和网上审批系统的管理等。
第二十条各单位网络设施的物理位置、连接关系、运行状态、系统配置的改变必须经过信息化主管部门批准，严格按照技术操作规范进行。严禁任何单位和个人私自拆卸、更换、调整、占用网络设施。
第二十一条各单位承担网络平台至接入单位的网络线路租金，并要根据信息化主管部门与网络运营商签定的协议按时将租金缴入专用帐户。
第四章网络安全管理
第二十二条网络安全管理依据国家有关法律法规进行，任何单位和个人都必须严格遵守国家和省有关计算机信息安全的法律法规。
第二十三条各单位要建立、健全各项计算机信息安全制度和网络安全管理组织，设专（兼）职网络安全员，具体负责本单位网络安全管理。
第二十四条任何单位和个人不得利用网络从事危害国家安全的活动；不得传播、制作计算机病毒；不得使用盗版软件及从事其他侵犯知识产权的活动；不得自行修改和删除政务网络的应用软件系统。
第二十五条网络机房的管理要严格按国家技术规范进行，做好“防火、防水、防盗、防鼠害、防雷电”工作。
第二十六条各单位要加强对本单位计算机信息系统的日常管理。网络系统管理人员要严格按照操作流程和权限对网络设备进行操作，按规定保存和更改系统管理员密码、填写操作记录和系统运行情况报告，做好数据、文件备份工作。
第二十七条各用户在网络上发布信息、传输公文、交换数据等，必须履行审批手续，严禁在网上发布未按规定程序进行审查的信息，严禁传输涉密公文信息，严禁发布非法有害信息。
第二十八条严禁没有采取安全隔离措施的同一台计算机系统既上因特网（Internet）又上电子政务内网或外网。
第二十九条各级电子政务网络平台要采取切实有效的安全技术和备份机制，要有处理突发事故的应急能力和灾难恢复措施，对网络系统的运转情况和信息安全进行实时检测与监控，严防“黑客”入侵，发现异常立即报告信息化主管部门并启动应急处置预案。
第三十条加强计算机病毒的预防和清除工作，入网计算机必须安装具有实时监控功能的防病毒软件，并应及时进行升级和查杀病毒，确保网络系统安全。
第三十一条网络管理员上网维护和工作人员网上办公全部实行密码和数字证书双重认证管理。用户密码和数字证书，要做到安全保密，专人专用，不得外借和混用。数字证书一旦丢失或损坏要及时报告信息化主管部门并按程序补办。
第五章附则
第三十二条对违反本办法的网络用户，视情节给予中止网络接入、注销用户等处理；对违反国家有关法律法规的网络用户，要依法处罚，构成刑事犯罪的，交由司法机关进行处理。
第三十三条本办法具体执行中问题由市信息化办公室负责解释。
第三十四条本办法自发布之日起实行。
