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河北省城市房屋拆迁管理实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 20:33:01  浏览:9007   来源:法律资料网
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河北省城市房屋拆迁管理实施办法

河北省人民政府


河北省城市房屋拆迁管理实施办法
河北省人民政府


第一章 总则
第一条 为加强城市房屋拆迁的管理工作,保障城市建设顺利进行,维护拆迁当事人的合法权益,根据国务院发布的《城市房屋拆迁管理条例》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省的城市规划区内国有土地上,因城市建设需要拆迁房屋及其附属物的,均适用本办法。
第三条 城市房屋拆迁必须符合城市规划,服从规划管理,并有利于城市的旧区改建。
第四条 拆迁人必须依照《城市房屋拆迁管理条例》和本办法的规定,对被拆迁人给予补偿和安置;被拆迁人必须服从城市建设的需要,在规定的搬迁期限内完成搬迁。
第五条 省人民政府房地产管理部门主管全省的城市房屋拆迁工作。
市、县人民政府房地产管理部门或者人民政府授权的部门(以下简称房屋拆迁主管部门),主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作。
第六条 房屋拆迁主管部门的主要职责是:
(一)贯彻实施房屋拆迁管理的法规、规章和规范性文件。
(二)参与制定或制定本行政区域内房屋拆迁管理的法规、规章和规范性文件。
(三)审查房屋拆迁计划和拆迁方案等有关文件,核发房屋拆迁许可证,发布房屋拆迁公告。
(四)负责对房屋拆迁被委托人的资质审查,核发房屋拆迁资格证书。
(五)负责对房屋拆迁活动的组织协调和监督检查。
(六)调解和裁决房屋拆迁争议。
(七)对无正当理由拒绝拆迁的被拆迁人,根据县级以上人民政府的决定实行强制拆迁,或者申请人民法院强制拆迁。
(八)管理房屋拆迁档案资料。
(九)对违反《城市房屋拆迁管理条例》的本办法的单位、个人予以行政处罚。

第二章 拆迁管理一般规定
第七条 单位或个人需要在城市规划区内国有土地上拆迁房屋的,必须持批准的设计文件、年度投资建设计划、建设用地规划许可证、用地权属证明文件、拆迁计划、拆迁方案和安置条件报告,向县级以上房屋拆迁主管部门提出申请,经审查批准并领取房屋拆迁许可证后,方可拆迁。


拆迁人未提供上述文件,或者安置区域不具备供水、供电和交通等基本生活条件的,不得核发房屋拆迁许可证。
第八条 因房屋拆迁需要变更土地使用权的,应当到土地管理部门办理变更手续,依法取得土地使用权。
第九条 实施委托拆迁的,被委托人必须是持有县级以上房屋拆迁主管部门核发的房屋拆迁资格证书的单位。
房屋拆迁资格证书由省人民政府房地产管理部门统一印制。
第十条 房屋拆迁主管部门应在核发房屋拆迁许可证后,及时将拆迁人、拆迁项目、拆迁范围、拆迁工作程序和拆迁期限,以房屋拆迁公告的形式公布,并用书面形式通知当地公安、工商行政管理、房地产管理、城市建设和土地管理等有关部门。
第十一条 房屋折迁主管部门和拆迁人应在拆迁之前,向被拆迁人做好宣传、解释工作。
第十二条 在房屋拆迁主管部门公布的规定拆迁期限内,拆迁人与被拆迁人应当用书面形式签订补偿和安置协议书。拆除出租的房屋,拆迁人应当与房屋的所有人和使用人分别签订补偿和安置协议书。
第十三条 签订补偿和安置协议书应当使用省人民政府房地产管理部门统一印制的文本,其内容包括:
(一)补偿形式和补偿金额。
(二)安置用房的面积、地点和层次。
(三)搬迁过渡方式和过渡期限。
(四)违约责任。
(五)当事人认为应当订立的其他条款。
第十四条 补偿和安置协议书签订后,必须送房屋拆迁主管部门备案。
第十五条 拆迁人与被拆迁人经协商不能达成补偿和安置协议的,批准拆迁的房屋拆迁主管部门应进行调解,经调解仍达不成协议的,予以裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的,由同级人民政府调解和裁决。
当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转房的,不停止拆迁的执行。
第十六条 在房屋拆迁公告规定的或者本办法第十五条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内,被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定,并用书面形式通知被拆迁人。逾期仍未拆迁的,由县级以上人民政府责成房屋拆迁主管部门会同公安等有关
部门强制拆迁;或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。
第十七条 行政强制拆迁时,被执行人所在单位和被拆除房屋所在地的基层组织应当派人协助执行,被执行人应当到拆迁现场,拒绝到拆迁现场的,强制拆迁照常进行;运至指定处所的被执行人的财物应交给被执行人接收,被执行人拒绝接收造成损失的,由被执行人承担责任;强制执
行过程和搬迁的财物,执行机关应当记入笔录,由执行人员,被执行人员及其他在场人员签名或盖章。
第十八条 被拆除房屋及其附属物的评估作价、重置价格的确定和成新鉴定,偿还房屋单方工程造价的确定,以及房屋产权和产籍的管理工作,由市、县人民政府房地产管理部门会同有关部门办理。

第三章 拆迁补偿
第十九条 拆迁人应当对被拆除房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人),依照《城市房屋拆迁管理条例》和本办法的规定给予补偿。
第二十条 拆迁补偿可采取下列形式:
(一)产权调换。拆迁人将其他房屋用作被拆除房屋的补偿,经按建筑面积结算偿还房屋与被拆除房屋之间的结构差价,被拆除房屋的所有人对偿还的房屋拥有产权。
产权调换的面积按照所拆房屋的建筑面积计算。
(二)作价补偿。拆迁人按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新结算,向被拆除房屋的所有人支付货币给予价值补偿。
(三)产权调换和作价被偿相结合。拆迁人对被拆除房屋的所有人的补偿。部分采取产权调换形式。部分采取作价补偿形式。
第二十一条 除法律、法规另有规定和房地产管理部门直接管理的住宅房屋外,其他住宅房屋均按下列规定对被拆除房屋的所有人给予补偿。
(一)被拆除房屋的所有人保留产权并应当安置使用人的,实行产权调换。偿还房屋与被拆除房屋建筑面积相等的部分,偿还房屋按单方工程造价的百分之五十至百分之一百,被拆除房屋按重置价格结合成新结算结构差价。因按被拆除房屋的使用面积或居住面积安置以及偿还房屋不可
分割的原因造成偿还房屋的建筑面积超出被拆除房屋的建筑面积,超出部分为十平方米或者不足十平方米的,超出部分按单方工程造价结算;超出部分大于十平方米的,大于十平方米的部分按单方工程造价的一至二倍结算。偿还房屋的建筑面积不足被拆除房屋的建筑面积的,不足部分按其
重置价格结合成新的二至四倍结算。
(二)被拆除房屋的所有人不保留产权但应当安置使用人的,对所有人给予作价补偿,安置房屋按公有房屋计租管理。
(三)被折除房屋的所有人不保留产权也不需要安置使用人的,对被拆除房屋按其重置价格结合成新的二至四倍征购。
(四)拆除出徂的住宅房屋,应当实行产权调换,并按本条第(一)项的规定结算结构差价,原租赁关系继续保持。因拆迁而引起变更原租赁合同条款的,应当由租赁双方作相应修改。并到当地房地产管理部门办理有关手续。
第二十二条 拆除房地产管理部门直接管理的住宅房屋的补偿办法,由市、县人民政府规定。
第二十三条 被拆除住宅房屋的所有人要求实行产权调换并应当支付偿还房屋与被拆除房屋之间的结构差价但不能支付的,可对房屋所有人给予作价补偿,安置房屋按公有房屋计租管理;也可由市、县人民政府按照城市规划统筹安排。
第二十四条 拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑和虽未规定期限但已使用两年以上的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑按其重置价格的百分之十至百分之五十予以补偿。
被拆除房屋的所有人接到停止建设的通知或者房屋拆迁公告公布后,继续进行房屋及其附属物建设的部分,不予补偿。
第二十五条 拆除用于文化、教育、卫生等公益事业的房屋及其附属物,由拆迁人根据城市规划到指定地点按照其原性质、原规模予以重建,或者按照重置价格给予补偿,或者由市、县人民政府按照城市规划统筹安排。

第四章 拆迁安置
第二十六条 房屋拆迁公告公布之日,在拆迁范围内具有正式户口并取得房屋产权证或正式住房证的公民,在拆迁范围具有营业执照或者作为正式办公地,并有经市、县人民政府城市规划管理部门批准的使用性质是办公、营业用房的房屋且取得房屋产权证的机关、团体、企业、事业单
位,以及按市、县人民政府的规定应当安置的其他单位和个人,由拆迁人依照《城市房屋拆迁管理条例》和本办法的规定给予安置。
第二十七条 除在外地定居者外,原在拆迁范围内居住并有正式户口的应征入伍的现役军人,按规定户口报在学校、幼儿园的在校学生、在托幼儿,夫妇一方支援外地工作的人员,以及市、县人民政府规定计入安置人数的其他人员,应当计入安置人数,但可不予分户安置。
第二十八条 拆除住宅房屋,应当按照原使用面积或者原居住面积(以下简称原面积)安置。
第二十九条 被拆除房屋使用人因建设城市居民住宅被拆除住宅房屋的,一般就近安置;因建设市政公用设施和公共建筑被拆除住宅房屋的,按照有利于实施城市规划和城市旧区改建的原则到指定地点安置。
第三十条 因拆除住宅房屋,被拆除房屋使用人从城市中心区迁到城市边缘区安置的,应当增加安置面积。增加的安置面积应为原面积的百分之十至百分之五十,并以优惠价格结算。
第三十一条 被拆除房屋使用人按照原面积安置住宅房屋有困难的,可到城市边缘区安置,按市、县人民政府根据本办法第三十条的规定制定的增加安置面积的具体标准和结算办法安置和结算。增加安置面积后仍属当地居住困难户的,还可再次增加安置面积,并按市、县人民政府制定
的再次增加安置面积的规定办理。
第三十二条 拆除非住宅房屋,应按市、县人民政府城市规划管理部门批准的原使用性质,并根据城市规划到指定的地点,按其原建筑面积安置,或者由被拆除房屋使用人用拆迁人提供的资金、材料自建。
第三十三条 被拆除房屋使用人的安置用房不能一次解决的,可采取过渡方式,但应当在协议中明确过渡期限。过渡期限一般为一年,最长不得超过二年。
第三十四条 被拆除房屋使用人一次搬家定居的,由拆迁人按被拆除房屋使用面积每平方米四至八元的标准付给搬家补助费;过渡性搬家的,按一次搬家定居的搬家补助费的二倍补助。
第三十五条 被拆除房屋使用人占用工作时间参加拆迁会议或搬家,凡房屋拆迁主管部门出具证明的,应按正常出勤对待。
第三十六条 在规定的过渡期限内,被拆除房屋使用人自行安排或由其所在单位安排住处的,由拆迁人按被拆除房屋使用面积每平方米每月一至四元的标准,向被拆除房屋使用人或其所在单位支付临时安置补助费。
在规定的过渡期限内,由拆迁人提供周转房的,不付给临时安置补助费。
周转房应具备供水、供电等基本生活条件。
第三十七条 由于拆迁人的责任使被拆除房屋使用人延长过渡期限的,按下列规定处理:
(一)被拆除房屋使用人自行安排或由其所在单位安排住处的,从逾期之月起,以市、县人民政府规定的临时安置补助费的具体标准为基数计算,增加临时安置补助费:逾期半年以内的增加百分之二十五;逾期满半年不满一年的增加百分之五十;逾期满一年不满二年的增加百分之七十
五;逾期满二年以上的增加百分之百。
(二)对由拆迁人提供周转房的被拆除房屋使用人,从逾期之月起,以市、县人民政府规定的临时安置补助费的具体标准为基数计算,付给临时安置补助费:逾期一年以内的付给百分之二十五;逾期满一年不满二年的付给百分之五十;逾期满二年以上的付给百分之七十五。
第三十八条 拆除非住宅房屋造成停产、停业引起经济损失的,由拆迁人按市、县人民政府的规定向被拆除房屋使用人支付补助费。市、县人民政府没有规定的,补助费的标准和支付办法,由拆迁当事人协商确定。
第三十九条 公安、粮食、教育、供水、供电和邮电等有关部门,应当积极支持房屋拆迁和安置工作,不得借故增加拆迁人和被拆除房屋使用人的负担;无正当理由的,应在房屋拆迁公告规定的拆迁期限内,将被拆除房屋使用人的户口、粮食关系转移手续和子女转托、转学以及供水、
供电、信件投送等问题办理完毕。

第五章 罚则
第四十条 有下列行为之一的,予以警告、责令停止拆迁,并可处以相当于其工程项目投资总额万分之十至万分之五十的罚款:
(一)未取得房屋拆迁许可证或者未按房屋拆迁许可证的规定擅自拆迁的。
(二)委托未取得房屋拆迁资格证书的单位拆迁的。
(三)擅自提高或者降低补偿、安置标准、扩大或者缩小补偿、安置范围的。
第四十一条 拆迁人无正当理由超过规定拆迁期限或者擅自延长过渡期限的,予以警告,并可处以相当于其工程项目投资总额万分之五至万分之二十五的罚款。
第四十二条 被拆迁人违反协议,拒绝腾退周转房的,予以警告、责令限期退还周转房,并可从逾期之日起按周转房使用面积每平方米每日零点二元至一元的标准处以罚款直至腾退周转房。
第四十三条 本办法第四十条、第四十一条和第四十二条规定的行政处罚,由县级以上房屋拆迁主管部门决定并执行。当事人缴纳罚款时,房屋拆迁主管部门应当出具财政部门统一印制的罚款收据。
罚款全额上缴国库,任何单位和个人不得截留、分成。
第四十四条 单位缴纳的罚款,企业从留利中支出,不得列入成本或营业外支出,行政事业单位在包干经费中支出;对个人的罚款,不得由单位报销或以其他形式补给。
第四十五条 被处罚的当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复
议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十六条 辱骂、殴打房屋拆迁主管部门工作人员,阻碍房屋拆迁主管部门工作人员执行公务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十七条 房屋拆迁主管部门工作人员必须依法行使职权。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的工作人员,由其所在单位或上级主关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则
第四十八条 因市政公用设施建设和市、县人民政府组织的城市旧区成片改建而拆迁房屋及其附属物的管理和补偿、安置办法,市、县人民政府可根据《城市房屋拆迁管理条例》和本办法,因地制宜地作出具体规定。
第四十九条 本办法下列用语的含义是:
城市:指国家按行政建制设立的市、镇。
城市规划区:指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。
市政公用设施:指城市为社会服务的道路、桥梁、广场和供水、排水、污水处理、煤气、集中供热、防洪、公共交通、环境卫生、园林绿化等设施。
第五十条 各市、县人民政府根据《城市房屋拆迁管理条例》和本办法,结合当地实际,制定实施细则。
第五十一条 本办法由省建设委员会负责解释。
第五十二条 本办法自发布之日起施行。



1992年4月25日
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中国工商银行国际业务部关于严格控制固定资产外汇贷款的通知

中国工商银行国际业务部


中国工商银行国际业务部关于严格控制固定资产外汇贷款的通知
中国工商银行国际业务部



各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行国际部:
关于严格控制固定资产贷款问题,国务院、人民银行总行和我行总行分别以国发明电(1994)1号、(94)银机电15号和工银电[1994]9号等文件作了严格规定,各行须认真执行。现对固定资产外汇贷款工作提出如下补充意见:
1.凡向我行申请中长期外汇贷款的企业,除必须提交项目批准文件外,还必须提交该项目列入年度计划的证明文件。
2.各级分行均不得超规模、超比例发放中长期外汇贷款。
3.在审查项目总投资时,必须严格要求总投资中包含建设期贷款利息及铺底流动资金,并坚持项目单位自筹10—30%的原则。
4.贷款逾期率超过20%的分行,自文到之日起,其贷款审批权限降至300万美元(以1993年12月份的报表为准),逾期率降至全国平均水平后,经总行确认,方可恢复原权限。
5.为逐步向商业银行过渡,进一步加强资产质量管理,今后各行审查评估项目,均须按照总行“工银发 [1993]81号”文下发的《中国工商银行外汇贷款风险管理试行办法》执行。
6.对于企业购汇用于固定资产投资,各行亦应审查项目的各种批准文件及投资计划。



1994年2月28日
关于许霆案件中的定罪、量刑问题研究

王晓楠


2007年底的一个案子吸引了全国人民的关注,案件并不复杂,被告人许霆在一个出错的ATM机上连续操作171次恶意取款17.5万,一审许霆被广州中院判处无期徒刑。这个案子最早被人们所关注并不是对案件的定性而是量刑,因为在当今没有贪官动辄贪墨百万也只是适用了有期徒刑作为刑罚,17余万与之相比小巫见大巫。一时间从司法实践界到理论界,许霆案件成为了关注的焦点,对于这个案子众多学者也各执一词。不当得利说、侵占说、盗窃说、银行过错说几如一夜春风之后的梨花。笔者认为有必要在剖析案件之前先来探究一下许霆案件引起这么大的关注的原因。
一、关于许霆案件争议极大的原因的探究
如前所述,许霆案件引起人们的关注和以往引起关注的案件的关注点有些不同,以前引起关注的焦点集中案件的定性上,而这一次人们关注的是量刑部分——人们普遍觉得量刑过重了,即使是认为许霆的行为应当入罪并受到刑罚的人也认为无期徒刑过于严厉。最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示,“广州许霆案”属于恶性取款,定罪判刑是应该的,但这是一个特殊的盗窃案件,判处盗窃金融机构罪显然不合适,应该综合考虑法律效果和社会效果,“从我目前了解的情况来看,一审判处无期徒刑明显过重”。 贺卫方表示,自己得知这个判决时,感到很震惊,“不是对法律判处当事人有罪感到震惊,而是对其处罚太过严厉感到震惊”。 这一次司法实践界和理论界难得的在同一个案件上有了和谐统一的观点:许霆案件的一审判决是过于严厉了。这一次法律精英们俯从了民意,问题关键是为什么民众会认为量刑过重呢?
量刑过重是一个比较之后得到的结论,民众把许霆案件和贪污案件作了比较。现在不少贪污了百万、千万的官员得到的刑罚量也至多不过是一个无期(近几年司法实践有关贿赂性犯罪的判决告诉我们,此类案件适用死刑的数量、比例在下降),许霆的行为即使再超越法律界限也不会比这些贪污的官员更加严重,既然行为并不见得严重,那么获得了比贪污更加严重的刑罚后果,民众自然要愤怒,自然要不平。从民众情感上来说民众对于国家公权力的代表们要求要更高,因为我们国人有着根深蒂固的“清官文化”。所谓“当官不为民做主,不如回家卖红薯”就是一个生动的写照,国家公权力代表的贪污行为要远远比盗窃行为不能为民众所接受。关于这一点也并不是民众的“仇视官员”的表现,从刑法理论上分析我们同样能够得到相较之于盗窃我们更应当严惩贪污的结论。单从行为的性质来看,贪污行为其中有一种表现形式就是窃取;然而盗窃的主体具有国家工作人员的身份并且是在利用这种身份,贪污的行为人不仅侵犯了财产性的权益还破坏了国家工作人员的廉洁性。对比盗窃罪而言贪污侵犯了更多国家保护的重要利益、关系,理所当然应当承担更严厉的刑罚后果,然而现实中却出现了相反的情形,于是民众对于刑法的朴素理解与司法实践出现了偏差,这种偏差导致了民众对于司法的不理解和不满意这对建立法治国家是有害的。
二、关于许霆案件几种主要观点
(一)不当得利说
这种观点认为许霆与银行是一种合同法律关系,许霆办理银行卡并存入相应的金钱,而银行提供服务,包括设置ATM机让自己的客户取款。案件的起因是因为银行的错误给付而使许霆获得了不当得利。不当得利的构成包括四个方面,一方取得财产利益,一方受到损失,取得利益与所受损失间有因果关系,没有法律根据。银行本来只需要给许霆以卡内金额为限的金钱,但事实上却远远超出了本应给予的金额,对于此,银行欠缺给付目的,属于给付错误,而本案完全符合上述四点,是属于给付不当得利。这种观点认为许霆的行为还可以通过民事法律继续调整就应该继续停留在民法的调整范畴之内。
(二)银行过错说
该说强调,银行在该案中负有对ATM机、银行计算机系统的维护责任,许霆的取钱行为完全在银行的“配合”下完成的,该案的发生也是在银行的“过错在先”的情况下发生的,因此许霆不应构成犯罪。该说把矛头指向了银行系统,甚至出现了如果许霆要定罪就应当把银行作为共犯的说法(许霆的辩护律师就曾在法庭上质问ATM知罪么?)。
(三)侵占说
该说认为因为无法证明许霆有着非法占有的目的,而且在二审法庭上许霆也坚称自己是为了替银行保管这17.5万,后来许霆携款逃走的行为完全可以是看成是他不归还欠款的表现,这样一来许霆要承担刑事责任,但是又不会带来无期徒刑这种让我们大家都感到有些过重的刑罚,可以算得上是一个折衷的办法。
(四)盗窃说
这种观点认为许霆的行为符合刑法之中盗窃罪的犯罪构成,应当以盗窃罪入罪,承担刑事责任。然而持这种观点的人也都认为以无期徒刑作为刑罚后果也过于严厉了。
对于许霆案件现在有理论支撑的观点基本上都属于这四种观点的范围,下面我们将对许霆案件从定罪到量刑做一次梳理。
三、关于许霆案件的定性分析
对于许霆案件的定性笔者作了两次选择。
(一)罪与非罪之间的选择
“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。” 法律是评价人的行为,许霆的行为究竟该用哪一部法律评价,是出罪与入罪的关键。现代刑法越来越强调人权保证的功能,李斯特说过刑法是犯罪人的权利宪章,我国刑法的演变、发展都在跟随着这个趋势。我国原本就有“出于礼而入于刑”的说法,有的学者认为当今刑法应该紧守着谦抑的原则,不应该过多的干涉国家其他法律部门的运行,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。笔者对于现代刑法的谦抑原则是很认同的,因为刑法毕竟是以剥夺人的财产、自由甚至生命为法律后果的部门法,调整手段的严厉会让社会关系恢复的时间加长,适当限制刑法的适用范围对于修补受到侵犯的社会关系和民众利益都是有很大助益的。英国哲学家边沁有一句名言:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”但是我们在遵循谦抑原则限制刑法的时候有一点是我们要特别注意的,谦抑原则发挥作用的领域是在立法环节(这一点大多数学者都加以认同),当我们在司法领域面对的具体个案的时候我们不能过多的用立法领域中的原则来指导我们的司法实践。
有一点需要详加说明,现代刑法强调人权保障功能并不意味着社会保障功能的弱化。不再强调是因为刑法本来存在的价值更多的就是倾向于社会保障,因此没有强调的必要,试想一个已经不平衡的天平再在重的那一头加上砝码显然不合理。社会保障功能仍然是刑法的合理的价值内核,刑法依然在调整人的行为的时候发挥着不可替代的作用。笔者认为,刑法与其他部门法是平行存在的,最起码在司法的时候并没有原则要求刑法作为民法和行政法的后备之选。一个行为在符合现行刑法评价的时候,而对之放任,是一种司法上的不作为。许霆的取款行为,从171次的取款次数来看,主观上的恶性已经表露无疑;取款数额达到17.5万,数额已经达到刑事法律调整的范围;许霆在时候还携款潜逃增加了修复受损社会关系的成本,基于以上理由笔者认为许霆的行为具有严重的社会危害性。当然社会危害性并不是证明行为是犯罪的充要条件,因为还需要满足刑事违法性和应受刑罚处罚性,更何况我国在97刑法之中已经明确将罪刑法定原则写入刑法,这些将是后面准备展开的内容,但是笔者对于许霆案件定性的第一次选择倾向于用刑事法律对其进行评价。
(二)此罪与彼罪之间的选择
完成了罪与非罪的认定只是初步的工作,接下来要分析许霆的行为符合哪种犯罪的犯罪构成,如果不能够完成这一部分的证明那么根据我国已经确立的罪刑法定原则,关于罪与非罪的选择也是不能够成立的。
笔者支持上面第四种观点:许霆的恶意取款行为构成盗窃罪。关于许霆行为能否认定为盗窃罪主要存在着两个争议点首先是客观上许霆的行为有没有秘密窃取的行为。这个是本案的疑点,在本案中许霆用本人合法有效的银行卡进行操作,由于ATM机的故障每次取款1000元在银行卡上只减少1元,有种观点认为这把开门的钥匙是合法有效的,许霆本人并没有借助于其他的手段来取得ATM机中的钱款,在我国合法有效的个人银行卡可以与个人信息对应起来,这样许霆每一次取款的行为都在表明自己的身份,并不存在秘密窃取的问题。这个就是在文章的开头所说的“由于科技的进步、经济的发展原来一些传统犯罪的外在表现形式发生了变化比方说现在一些犯罪行为人借助高科技的手段来实施一些传统的犯罪由于新的手段的加入对司法认定提出了更高的要求。”新的情形总是层出不穷,但是这并不表示刑法对此无能为力,其实很多变化都是外在形式的变化而不是本质的变化,传统理论的理论可能没有列举完所有的形式但是它却详尽的阐述了行为的本质特征,就是这些不变的本质成为我们应对各种情况的标准,这一点同样适用于这个案件。刑法中所评价的秘密窃取并不是完完全全的客观情形,行为人的秘密窃取是与行为人当时的主观认识相一致的,秘密窃取并不要求行为人的行为躲避过了所有人的眼睛(如果是这样大多数盗窃案件都不会被侦破),很大程度上盗窃罪中犯罪行为人的秘密窃取不能够排除行为人自认为使秘密的情况——掩耳盗铃也是“盗”。我国的通说认为,只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走,不管第三者是否知晓,也不问行为人是否已为第三者知晓,均不影响盗窃罪的成立。 许霆利用ATM机的错误,虽然这个时候用的是自己的银行卡但是操作的指向却不再是自己的钱款,由此笔者认为许霆的行为符合秘密窃取。其次许霆是否具有非法占有的目的。笔者认为连续操作171次再加上携款逃走的行为使得许霆非法占有的目的非常明显。如上述第三种观点许霆的行为似乎还牵涉了另外一个罪名——侵占罪。比较盗窃罪和侵占罪笔者倾向于盗窃罪,因为侵占罪所涉及的侵占对象有着严格的法定限制:保管物、遗忘物、埋藏物。ATM机中的钱款怎么样也算不上遗忘物和埋藏物,许霆本人称自己是出于保管的目的。虽然许霆和银行之间不存在保管协议,但是如果事实上许霆履行了保管的义务那么我们也可以把其行为认定为一种保管行为。那么加上不归还的举动,许霆的行为似乎也很合乎侵占罪的规定,但是关于侵占行为与盗窃行为有着一个天然的界限是我们所不能混淆的。不同于盗窃行为,侵占行为获得财物是被动的,是守株待兔式的,连续操作171次,无论是遗忘物和埋藏物都是很渺小的几率,而对于保管物来说,主动要求保管财务然后占为己有171次之多,这种行为的评价更应该是诈骗。
注意到许霆连续取款171次后,笔者第二次的选择是许霆的行为构成盗窃罪。
四、关于许霆案件的刑罚量的思考
成文法的规定有时候显得过于刻板,而这一次法条的规定让法院陷入了两难境地,许霆的行为无疑应该受到刑罚的惩治,然而无期徒刑的结果却也让人难以接受,然而从法条的规定盗窃金融机构数额巨大的最低刑就是无期徒刑。如何对许霆施以适当的刑罚,不罔不纵是许霆案件的关键。笔者认为既然许霆的行为构成盗窃罪那么刑罚是必须的,但是处以无期徒刑是不应该的。
首先,从刑法原理上来看处以无期徒刑的不合理性。“……很需要有一个相对应的、由强到弱的刑罚阶梯。然而,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不是最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和保证程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。” 无期徒刑在我国刑罚序列当中属于重型,对于许霆的行为以之作为刑罚很有些杀鸡用牛刀之感,我们思考的不仅是能不能适用无期徒刑而是如果这种案件已经使用了无期徒刑那么是不是与轻型化的趋势相背离。再加上前文所述的民众对于无期徒刑的结果普遍不能接受,刑法有这自然犯的部分而盗窃就属于这部分,民众对这自然犯定罪、量刑有着自己的评价,虽然学者大可以说这种情感不应该在司法中考量而应在立法的时候注意。没错,司法中我们在97刑法第3条的指引下似乎没有办法,但是民众的反应本身就是社会对于刑罚量接受与否的风向标。
其次,从技术使用角度来看无期徒刑并不是唯一选择。适用无期徒刑是应为许霆盗窃金融机构数额巨大,那么许霆盗窃行为所指向的ATM机到底是不是金融机构呢?笔者认为案件中的ATM机并不能够等同于刑法中作说的金融机构。虽然现行的刑法对于ATM机没有做出过直接的定性,但是参照其他法条我们可以大致了解刑法对于金融机构的理解,在情节罪的加重条款之中金融机构与银行并列在一起,因此我们有理由相信国家对于金融机构的规定不会低于人们对于银行的理解。ATM机本身并不具备成为银行的全部条件,虽然由于网络的连接人们使用ATM机已经能够完成银行的各种基本的服务,但是ATM机却不具备值班的管理员(虽然ATM机可能和警察局联网但是很快赶到现场不能取代就在现场)、柜台出纳员(虽然有的学者把出错的ATM机比作神经有问题的出纳但是银行不会让一个有问题的出纳出错171次而不及时更换)、会计(虽然ATM机会受到银行的监控但是对于欠款的计算毕竟没有银行快捷)等等,基于这些ATM机不具备的因素,笔者认为ATM机不等于银行,不等于金融机构,这样许霆就不会构成盗窃金融机构且数额巨大了。国家会根据法律和情节的考量来给许霆一个合适的刑罚量,来惩治许霆的行为,恢复社会关系。