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拒签政府采购合同法律责任分析
-----谷辽海

众所周知，在政府采购活动，中标、成交通知书发出后即就具有法律效力，不论是采购主体还是供应商都必须无条件地遵守中标、成交通知书发送后的法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。中标、成交通知书发送后，不论是采购主体还是中标、成交供应商，实践中均存在拒绝签订政府采购合同的现象，而且是屡见不鲜，频频发生。在拒签情形下，采购主体或者中标、成交供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任，是应该承担行政责任还是民事责任，众说纷纭。司法实践中，有的法院判决拒签方不承担任何的法律责任；有的法院判决应该承担缔约过失的民事责任（详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》，群众出版社出版；前者案例如《中标通知书带来什么》，后者如《邀请招标遭遇缔约过失责任》）。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》，虽然都对中标、成交通知书的法律效力有明确、强制性的规定。然而，如果一方不执行中标、成交通知书应该承担什么样的法律责任，现行法律却都没有给出非常明确的答案。故笔者认为，有必要对中标、成交通知书的法律效力作一些分析，不论是对于实践还是立法都有非常重要的意义。
大家都知道，招标采购人发出的招标公告是要约邀请，投标人针对招标文件的内容进行响应是要约，招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。在承诺生效问题上，我国《合同法》采用“到达主义”。根据我国《合同法》第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用我国《合同法》第十六条第二款的规定，即：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。我国《招标投标法》规定，开标后，评标委员对各个投标人的投标文件进行评审，从中确定合格的中标人；定标后，应该招标采购人应该向中标人发出书面的中标通知书；根据政府采购法的规定，不论是通过那种政府采购方式，定标或确定成交结果后，都应该向中标或成交供应商发出书面的中标、成交通知书。两部法律都规定了中标通知书发出后即具有发生法律效力，这又不同于我国《合同法》的规定。根据特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，我国的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采取“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”，是指承诺在承诺通知发出时生效。“发信主义”更适合于招标采购方式的特定情况，因为采取“到达主义”，如果中标或成交通知书在送达途中丢失或延误，那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性，同时也不利于及时约束供应商或承包商，为了使中标人或成交供应商承担起签订合同的义务，受到采购合同的约束，从而更好地保护采购主体的权利。所以，我国招标采购合同的订立中，规定了承诺生效时间依“发信主义”，而非合同法上的“到达主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定，不适用于招标采购。根据合同成立是否应以一定的形式为要件，合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购涉及到财政性资金的合理使用和公共利益的维护，根据《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同，说明合同关系还没有成立，也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。这样以来，我们又该如何理解中标、成交通知书发出后即生效的法律规定？笔者认为，中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力，更不是生效合同的法律约束力，而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任，而是合同订立过程中的缔约过失责任。倘若我们认为，中标、成交通知书发出后即构成政府采购合同，则有悖于我国《政府采购法》第四十六条和第四十四条的规定，采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据我国《合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。所以笔者认为，从现行法律规定来看，如果发生采购主体拒绝签订书面合同的行为，一方面应该承担行政法律责任，另一方面还必须承担缔约过失的民事责任。如果中标、成交供应商拒绝签订政府采购合同，所承担的只能是缔约过失的民事责任。
也许读者会问，为什么采购主体与供应商所承担的法律责任不是等同的呢？笔者认为，这要从我国政府采购的立法宗旨和采购当事人不同的权利义务开始谈起。虽然政府采购当事人的法律地位是平等的，但客观上还是存在着不平等，众多的供应商始终是弱势群体。由于采购主体掌握着公共权力，对于供应商的资格、采购方式、采购程序、评审专家等享有选择的权利或称权力和确定中标、成交供应商的权利或称权力，为了对这种权力或称权利有所限制，我国《政府采购法》规定了采购主体许多的义务。这些义务集中体现在法律责任这一章节里。这一点完全不同于我国《招标投标法》。在《招标投标法》这部法律中，招标采购人享受更多的是权利或称权力，而投标人承担更多的是法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第一款第六项规定，中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的，那么根据违法情节轻重不同，采购人或采购代理机构应该分别承担赔偿经济损失等民事责任和警告、罚款等行政法律责任。而对于中标、成交通知书发出后，中标、成交供应商拒绝签订书面政府采购合同的，法律没有规定中标、成交供应商应该承担行政责任。虽然我国财政部2004年8月11日出台并于同年9月11日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定了中标、成交供应商拒绝签订书面合同的法律责任，但这是一部行政规章，由于违反上位法的立法宗旨，根据我国《宪法》和《立法法》规定，行政规章与法律相冲突的内容无效。又根据我国《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由于我国立法已经非常明确地表明，政府采购合同不属于行政合同，故中标、成交供应商不应该承担行政法律责任，政府采购的监督管理部门无权对中标、成交供应商的违法行为作出行政处罚。否则，行政主体就违反了处罚法定原则。这样以来，中标、成交供应商的违法行为是否就不承担法律责任呢？回答自然是否定的。中标、成交通知书发出后，由于其所具有的严肃法律效力，中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担相应的法律责任。如果不是属于政府采购项目的中标，根据我国《招标投标法》的规定，中标人不执行中标通知书的义务，应该承担民事责任和行政责任，即：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
由于我国法律对于政府采购合同的性质已经有明确的定位，即属于民事合同。根据我国《立法法》的规定，特别法优于普通法，新法优于旧法；特别法没有规定的，适用普通法；新法没有规定的，适用旧法。我国《招标投标法》和《政府采购法》颁布时间都晚于《合同法》，而《招标投标法》则早于《政府采购法》，我国《合同法》相对于前两部法律，为普通法。我国《招标投标法》和《政府采购法》关于要约承诺的规定、民事责任、行政责任等方面规定，都不同于我国合同法，前述已经分析过，所以应该优先适用于特别法的规定，但特别法没有规定的，应该适用我国合同法的规定。我国《政府采购法》在确定政府采购合同为民事合同的前提下，对政府采购合同适用法律问题进行了概括性的原则规定，即采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面，必须按照合同法的规定执行。由于政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事务，政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采购法在明确适用我国合同法的前提下，对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。对于中标、成交通知书发出后，采购主体或者中标、成交供应商不执行相应义务的，前者应该承担行政法律责任和缔约过失的民事责任或者侵权的民事责任，后者必须承担缔约过失民事责任或者侵权的民事责任
在采购主体或者供应商不执行中标、成交通知书发出后的义务，必须会侵害相对方的信赖利益和一定的财产权。相对方的损害事实和违法行为人的过错，实际上是存在缔约过失的民事责任和侵权民事责任的竞合。选择诉讼请求时，应该根据所掌握的证据材料、相关法律规定，不同的个案采取不同的方式为宜。受害人可以根据我国合同法的规定提出缔约过失民事责任赔偿，也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其它关联合法权益。如果提出民事侵权诉讼，需要符合民法关于一般侵权的四个构成要件：即要有损害事实、加害人的行为违法，损害事实与违法行为之间有着直接的因果关系、违法行为人主观上存在着故意或者过失的过错。由于侵权诉讼，取证和举证方面有一定的难度。因此，笔者认为，还是从缔约过失责任来主张更为稳妥有效。缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则，导致合同不成立，给对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人应当遵循诚实信用原则。我国《合同法》第四十二条、第四十三条确立了缔约过失责任制度。缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件：其一，行为人实施了违反契约阶段所负的义务。在缔约阶段，通过政府采购活动，确立了当事人为缔结契约而进入到一种特殊的关系即信赖关系。双方在采购方式和采购程序中的各个环节都应遵守诚实信用原则，若当事人一方背离了这一基本义务，破坏了正常缔约关系，就构成了缔约过失责任。其二，必须造成对方信赖利益的损失。缔约过失行为破坏了契约关系，因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，即信赖利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信政府采购合同能成立或生效。其三，行为人必须有主观过错。当事人在缔约阶段实施违背契约义务的行为是处于故意或过失。无论是故意还是过失，对政府采购合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失民事责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。其四，行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间具有法律上的因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的，而不是其他行为造成的。缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益的损失。其损失包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1、缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2、准备履约和实际履约所支付的费用；3、因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括：1、因信赖利益而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2、利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3、其他可得利益损失。司法实践中，适用缔约过失责任判令缔约过失方赔偿损失，应实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。
综上所述，在我政府采购活动中，中标、成交通知书发出后，对于采购主体和中标、成交供应商均具有法律约束力，但不属于政府采购合同的约束力，违者所承担的不是合同违约责任。由于政府采购合同为要式合同，采购主体或者供应商拒签书面的政府采购合同，前者承担的是行政责任和民事责任，后者仅承担民事责任。由于政府采购合同适用合同法的规定，根据我国《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这是我国《合同法》对要式合同的例外规定，体现了民事合同意思自治和鼓励交易原则。然而，法律的这一例外原则与我国《政府采购法》所强调的要式合同又存在着矛盾。类似冲突的还有，作为民事合同，双方当事人在履行过程中经过协商，可以变更、终止合同等。如果政府采购合同适用合同法，那么履行过程中应该充分体现合同自由原则。但这又有悖于政府采购法的立法宗旨。为了化解这些矛盾和冲突，我国政府采购法在立法技术上需要进行一些处理和突破。

2005年1月20日于北京

（本文作者为北京市辽海律师事务所主任律师谷辽海，原文内容详见群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》）




陕西省西安市人大常委会


西安城墙保护条例

（2009年8月28日西安市第十四届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 2009年9月24日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议批准）


　　第一条 为了加强西安城墙的保护，根据《中华人民共和国文物保护法》和《陕西省文物保护条例》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条 本条例所称西安城墙是指明代城墙墙体、城门、附属建筑、护城河及其遗址遗迹。
　　第三条 本条例适用于西安城墙的保护和管理活动。
　　第四条 西安城墙管理机构负责西安城墙的保护和管理，并接受市文物行政管理部门委托，履行行政执法职责。
　　文物、规划、建设、市政、国土资源、园林、水务、旅游、环保、公安等行政管理部门，按照各自职责做好西安城墙的保护工作。
　　第五条 西安城墙保护坚持保护为主、统筹规划、合理利用、科学管理的原则。
　　第六条 鼓励社会各界、国内外组织和个人出资设立西安城墙保护基金，用于西安城墙的保护。
　　第七条 任何单位和个人都有保护西安城墙的义务，有权检举、控告、制止损毁西安城墙的行为。
　　对在西安城墙保护工作中做出显著成绩的单位和个人，由市人民政府予以表彰和奖励。
　　第八条 市人民政府应当根据城市总体规划和西安历史文化名城保护专项规划编制西安城墙保护规划，征得国务院文物行政管理部门同意后，经省人民政府批准公布。
　　编制西安城墙保护规划，应当广泛听取社会各界意见，组织专家论证、评审。
　　第九条 西安城墙保护范围为城墙墙体、城门，城墙内侧20米以内，城墙外侧至护城河外沿的区域和东、西、南、北城门内外侧的广场、绿地。
　　西安城墙建设控制地带为城墙内侧20米至100米的区域，以及护城河外沿以外180米以内的区域。
　　第十条 保护范围内禁止下列行为：
　　（一）在城墙和城墙保护标志上刻划、涂画、张贴；
　　（二）擅自在护城河内捕鱼、钓鱼；
　　（三）排放污水、堆放垃圾；
　　（四）打桩、取砖、取土、凿孔；
　　（五）存储易燃、易爆等危险物品；
　　（六）架设、安装与保护城墙无关的设施、设备；
　　（七）擅自进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业；
　　（八）其他可能损害城墙安全的行为。
　　第十一条 确需在保护范围内架设、安装与保护城墙无关的设施、设备，进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘作业的，应当将实施方案报西安城墙管理机构审核并依照有关法律、法规经批准后方可实施。
　　第十二条 西安城墙的修缮依照国家文物保护工程管理有关规定执行。
　　第十三条 保护范围内应当严格控制文化旅游设施和管理用房数量，确需建设的，应当符合保护规划，依法办理审批手续，并在建筑物的体量、造型、风格和色彩等方面与城墙相协调。
　　第十四条 市人民政府应当加强护城河水污染治理，采取截污、污水处理和生态补水等综合措施，改善护城河水质。
　　第十五条 西安城墙管理机构应当加强保护范围内园林绿化的管理，建设与城墙景观及环境生态相协调的环城绿化带，不断改善自然环境。
　　第十六条 建设控制地带内建筑物的高度和形式应当按照《西安历史文化名城保护条例》的规定执行。
　　第十七条 建设控制地带内的建设工程项目，应当符合保护规划的要求，经文物行政管理部门审查同意后，方可办理规划建设审批手续。
　　第十八条 任何单位和个人不得非法占有、买卖西安城墙的古城砖、条石、内包夯土、门楣、碑石、擂石及古建构件等文物。
　　第十九条 西安城墙管理机构应当制定西安城墙安全事故防范预案，加强和完善文物保护安全措施，并接受文物行政管理部门的监督和管理。
　　第二十条 西安城墙管理机构应当加强西安城墙保护的宣传教育，增强全民保护意识，鼓励科学研究，促进文物保护科技成果的推广和应用，提高保护的科学技术水平。
　　第二十一条 西安城墙管理机构应当搜集、整理与西安城墙有关的录音、录像、代表性图片以及其他资料、实物，进行分类保护。
　　鼓励单位和个人向西安城墙管理机构捐赠与西安城墙有关的资料、实物。
　　第二十二条 西安城墙管理机构应当统筹规划西安城墙的合理利用，发掘西安城墙文化内涵，鼓励发展相关文化产业，防止过度开发。
　　任何单位和个人不得擅自利用西安城墙进行生产经营等活动。
　　第二十三条 需要利用西安城墙拍摄电影、电视、广告和其他音像资料或者举办大型活动的，拍摄单位或者举办者应当按照法律、法规的规定履行报批手续。西安城墙管理机构应当对拍摄单位和举办者的活动进行监督。
　　第二十四条 西安城墙的保护和维修经费，从下列渠道列支：
　　（一）国家、省文物行政管理部门划拨的专项资金；
　　（二）市人民政府在城市建设资金中安排的专项经费；
　　（三）西安城墙的经营性收入；
　　（四）设立的西安城墙保护基金。
　　第二十五条 违反本条例规定有下列行为之一的，由西安城墙管理机构给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）违反本条例第十条第（一）项、第（二）项规定的，给予警告，并处50元以上200元以下罚款；
　　（二）违反本条例第十条第（三）项、第（五）项规定的，责令限期改正或者恢复原状，并处200元以上1000元以下罚款；
　　（三）违反本条例第十条第（四）项规定的，责令限期改正或者恢复原状，并处500元以上1000元以下罚款；
　　（四）违反本条例第十条第（六）项、第（七）项规定的，责令改正，造成严重后果的，处5万元以上50万元以下罚款。
　　第二十六条 违反本条例第二十三条规定，擅自利用西安城墙拍摄电影、电视、广告和其他音像资料或者举办大型活动的，由文物行政管理部门责令停止违法行为，处5000元以上5万元以下罚款；造成城墙损毁或者周边环境破坏的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十七条 违反本条例的其他行为，有关法律、法规有行政处罚规定的，由相关行政管理部门依法予以处罚。
　　第二十八条 对个人处5000元以上罚款、对单位处5万元以上罚款的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
　　第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议也不起诉又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的部门可以申请人民法院强制执行。
　　第三十条 西安城墙管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十一条 本市其他古城墙的保护和管理活动由其主管部门参照本条例执行。
　　第三十二条