试论表见代理的构成要件及完善
钱贵
表见代理制度始于1900年的德国民法，由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。这对维护我国代理制度的信用、保障交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起到了重要作用，但是由于审判实践中普遍存在对类似的表见代理行为往往不同的法官作出不同认定的情况，故，笔者特就表见代理的构成要件提出研究，供大家商榷。
首先，谈一下表见代理的概念。 表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但是从表面上、客观上具有使无过失的相对人相信其为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。如某公司业务员李某，其长时间代理公司在外开展业务，后被单位开除，其单位及时要求李某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法定的形式进行公告，仅张贴公告：“李某已无权代理本单位，其所持有的介绍信、合同文本作废”。如果李某对外仍以该单位名义与他人订立合同，他人（相对人）根据李某所持有的该单位的介绍信和盖有该单位公章的空白合同文本，是完全有理由相信李某有代理权而与之签订合同的，虽然李某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。
其次，谈我国表见代理的构成要件。 表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具有代理行为的表象，却欠缺代理权的行为，但相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由否认代理行为所产生的法律后果，因而其兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。
单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。 双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。 一元论主张，善意无过失地相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。一元论者认为，表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。
笔者认为，双重要件说和单一要件说、一元论和多元论均有不足之处，特别是这几种理论都不适用我国的基本国情，根据表见代理本质上属于无权代理这一特点，结合我国的司法实践，表见代理的构成要件应是以下几个方面：
１、代理人的代理属于无权代理。 表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
２、代理人具有被授权的表象。 无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。
３、相对人为善意且无过失。 相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中，表见代理的定义是“在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由.....”，但在合同法正式颁布时，却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要，第一，如果相对人与代理人有串通行为，那么即便依据有权代理制度，该代理仍是无效的；第二，如果相对人明知是无代理权，那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权，显然也不构成表见代理。
４、本人在裁判前对无权代理行为不追认。 表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
５、符合代理的生效要件。 表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。
再者，对完善我国表见代理制度的思考。 我国表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见代理制度。
（一）相对人对义务人的选择权问题。
表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。
事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益，如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见代理；如果由无代理权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权[1]。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：
首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。
其次，当法院判决构成表见代理由本人承担责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原生效判决，极不严肃，而且浪费司法资源。这样还可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况，显然不公平。
再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人，本人可以不参加诉讼，表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，无代理权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。
（二）无代理权人的抗辩权问题。
当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩？有学者对此认为：“无代理权人没有过失的前提下，第三人不能主张狭义无权代理以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”[2]；还有学者提出，代理人若能证明成立表见代理，则本人应负授权责任。意即表见代理中的代理人可以无过失为由对相对人主张的无权代理提出抗辩，迫使其主张构成表见代理而由本人承担后果。
笔者认为，无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理，理由如下：
１、表见代理本质是一种无权代理，无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。 不论有何表象，代理人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不同的是，表面授权不是代理权产生的原因，不能强制代理权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见代理的表述，均未把无代理权人视为有权代理人。因此，表见代理本质是无权代理，而无权代理人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无代理权人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有代理权。
２、表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权代理，那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。 表见代理是因相对人有理由相信代理人有代理权而产生的，如果连相对人都不主张该代理为有权代理或表见代理，那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。
２、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。 由于无代理权人没有代理权，那么当无权代理行为发生后，首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无代理权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无代理权人主张构成表见代理，否则将使代理人逃避责任，对相对人不利。 无代理权人如果确实对无权代理行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权代理的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。
综上所述，笔者认为，在我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益；在司法实践中，作为人民的法官、其他法律工作者，都要正确地结合表见代理的构成要件，来对行为的人行为作出正确认地，以切实地保护善意第三人、相对人的合法权益，以利于维护交易安全。
北安市人民法院 钱贵
南宁市人民政府办公厅关于印发《南宁市自然科学优秀学术论文评审奖励办法》的通知
广西壮族自治区南宁市人民政府办公厅
南宁市人民政府办公厅关于印发《南宁市自然科学优秀学术论文评审奖励办法》的通知
各县、区人民政府，各开发区管委会，市直各委、办、局（公司），各有关单位：
《南宁市自然科学优秀学术论文评审奖励办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻实施。
二〇〇五年七月二十七日
南宁市自然科学优秀学术论文评审奖励办法
根据《中共南宁市委、南宁市人民政府关于进一步加强和改善对科协工作领导的意见》（南发 [2004]35号），市人民政府从2005年起设立市自然科学优秀学术论文奖。为实现市自然科学优秀学术论文评审工作的科学化、规范化和制度化，特制定本办法。
一、总则
学术论文是科技工作者辛勤劳动的结晶，也是衡量科技工作者学识水平、研究能力特别是创新能力的重要标志。市自然科学优秀学术论文的评审工作坚持以 “三个代表” 重要思想和科学发展观为指导，贯彻“百花齐放、百家争鸣”的方针，坚持学术水平和实用价值并重的原则和公开、公平、公正、择优的原则，引导和鼓励我市广大科技工作者努力探索、大胆创新，繁荣科学技术事业，促进学科发展和人才成长，提高公众科学文化素养，为我市科技、经济和社会协调发展服务，为构建和谐南宁作出贡献。
二、评审机构
（一）市评审委员会。市人民政府设立市自然科学优秀学术论文评审委员会。评审委员会由专家、学者和有关领导组成，委员人数 7—9人，其中具有高级职称的委员不少于4/5。评审委员会设主任委员1名，副主任委员2名。
（二）专业评审组。评审委员会根据报评论文的专业分类，设若干个专业评审组。专业评审组由相同或相关学科和专业的专家、学者组成，每个专业评审组的成员不少于 5 人，其中具有高级职称的成员不少于4人。每个专业评审组设正、副组长各1名。
（三）初级评审组。经评审委员会授权的全市性自然科学学会和县级以上基层科协成立初级评审组。每个初级评审组的成员不少于 5人，其中具有高级职称的成员不少于3人。每个初级评审组设组长1名。
（四）评审委员会下设办公室，负责论文评审的日常工作。办公室设在南宁市科学技术协会。
三、评审范围
（一）评审的学术论文范畴为自然科学或自然科学与社会科学交叉的学科领域里的学术性成果，具有科学性、创新性和实用性的特征，并且论点鲜明，论据可靠，论证充分，结论正确，文章简练，逻辑性强。
（二）工作总结、综述文章、个案报道、统计资料、工艺文件、翻译文章、科普读物、出版书稿、技术报告、考察报告、一般性试验报告、可行性研究报告、国内外科技动态介绍等不在评审之列。
（三）评审的学术论文限于评审表彰年的前两年间，在市（厅）级以上公开出版的学术刊物上发表，或在国外（境外）的学术刊物上发表，或在市（厅）级以上学术会议上交流及经县级论文评审获奖的论文。
（四）已获得市（厅）级以上学术论文奖的论文不再参与评审。
四、论文申报
（一）在南宁市行政辖区内工作的科技工作者的论文均可申报评审。
（二）经市评审委员会授权的全市性自然科学学会和县级以上基层科协负责受理论文的申报。
（三）申报评审的论文必须由署名排第一的作者提出申请，与市外及区直单位作者合作完成的论文，我市科技工作者必须是署名排第一的作者或署名排第二的作者才能申报。
（四）属新技术、新工艺、新材料、新设计等方面的论文，应附有关部门提供的鉴定意见或相关证明。
五、评审等级和标准
（一）评审等级
市自然科学优秀学术论文评审采用等级制，设一、二、三等奖。
（二）评审标准
一等奖：在科学理论或实验研究中有创新性和较大的突破；能解决科学技术，生产和生活实践中的重大技术问题；得到广泛应用、能够或者已经取得显著的社会效益和经济效益；其科学性、创新性和实用性达到目前国内同行先进水平。
二等奖：在科学理论或实验研究中有先进性；能解决生产、生活实践中的实际技术问题；能够或者已经取得明显的社会效益和经济效益；其科学性、创新性和实用性达到目前省（部）内同行先进水平。
三等奖：有较好的科学性或实用价值；能够或者已经取得一定的社会效益和经济效益；其科学性、创新性和实用性达到目前市内同行先进水平。
评审工作必须严格坚持以上评审标准，条件不符合可空缺。
六、论文评审
（一）市自然科学优秀学术论文每两年评审一次。
（二）评审工作分初级评审组推荐、专业评审组评分和市评审委员会终评三级进行，所有申报评审的论文均按以上程序逐级评审。
（三）市评审委员会最终评审结果在《南宁日报》上予以公示，如无有效异议则进行表彰。
七、论文的奖励
（一）市自然科学优秀学术论文奖坚持精神奖励和物质奖励相结合，以精神奖励为主的原则。
（二）市自然科学优秀学术论文奖为市人民政府奖，由市人民政府向优秀学术论文获奖作者颁发证书和奖金。
（三）市自然科学优秀学术论文的评奖结果可作为论文作者申报、评定和晋升专业技术职称以及评优、评先的重要依据。获奖者所在单位可根据优秀学术论文获奖情况给予适当奖励。
（四）市自然科学优秀学术论文的评审和奖励经费纳入市财政预算。奖励标准由市自然科学优秀学术论文评审委员会确定。
八、评审工作的纪律
（一）获奖论文因知识产权等引起的纠纷由论文申报者承担责任。
（二）凡发现论文申报者弄虚作假剽窃他人成果的行为，由市评审委员会撤消有关奖励，收回证书和奖金，并通知论文申报者所属学会或所在单位给予必要的批评教育或处分。
（三）有参评论文的评审人员，在评审本人论文时应当回避。
（四）评审人员必须严格遵守评审纪律，认真执行评审标准， 坚持公开、公平、公正、择优的原则，保证论文评审的质量和水平。
（五）评审人员如有徇私舞弊行为，一经发现即取消其评审资格并视情节给予相应的处分。
九、附则
（一）市自然科学优秀学术论文评审奖励办法的实施细则由市自然科学优秀学术论文评审委员会制定。
（二）本办法由市自然科学优秀学术论文评审委员会负责解释。
