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论行政驳回诉讼请求判决/张辅伦

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 13:50:22  浏览:8320   来源:法律资料网
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论行政驳回诉讼请求判决
张辅伦

  行政驳回诉讼请求判决并非《行政诉讼法》规定的判决形式。但是,《行政诉讼法》规定的四种判决形式——维待、撤销、限期履行和变更判决已不能完全适应当前各种类型的行政案件,完善行政诉讼的判决形式——增设行政驳回诉讼请求判决这一新的判决形式在理论上和立法、司法实践中被提上议事日程。最高法院刚刚通过的司法解释就明确规定了行政驳回诉讼请求这一新的判决形式。本文就行政驳回诉讼请求判决的法律地位、意义、涵义和适用范围等问题进行探讨,以期抛砖引玉。
一、行政驳回诉讼请求判决的法律地位
  我国《行政诉讼法》第54条规定,人民法院对行政案件经过审理,根据具体行政行为的不同情况,分别作出维持、撤销(含部分撤销并可判决被告重新作出具体行政行为)、限期履行、变更等判决。行政驳回诉讼请求判决并非《行政诉讼法》规定的判决形式之一,也就是说,行政驳回诉讼请求判决并未被《行政诉讼法》所确认。但是,《行政诉讼法》规定的四种判决形式已不能完全适应当前各种类型的行政案件,完善行政诉讼的判决形式——增设行政驳回诉讼请求这一新的判决形式的呼声日渐高涨,将行政驳回诉讼请求判决在立法中予以明确规定已成为国内行政法学界和行政审判实务界人士的共识,响应这一呼声同时也是司法实践的需要,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》1(以下简称《若干解释》)第50条和56条明确规定了行政驳回诉讼请求判决形式。这就从司法解释上肯定了行政驳回诉讼请求判决的法律地位。
二、行政诉讼中增设行政驳回诉讼请求判决的意义
  从法学理论上看,行政诉讼法与民事诉讼法和刑事诉讼法共同构成我国的诉讼法体系。在法律渊源方面,可以说我国的行政诉讼法渊源于民事诉讼法。1982年《民事诉讼法》(试行)明确规定,人民法院审理行政案件,依照民事诉讼法的有关规定;最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》也明确规定,人民法院审理行政案件,行政诉讼法没有明确规定的,参照民事诉讼法的有关规定。可见行政诉讼法与民事诉讼法具有密不可分的联系。从法律规定来看,二者有许多原则、制度是相同或相通的,行政诉讼与民事诉讼的审判程序也基本一致2。《民事诉讼法》规定,人民法院对原告不合法的诉讼请求应依法判决驳回。笔者以为,《行政诉讼法》也可借鉴这一规定,对原告的某些诉讼请求予以驳回。
  虽然在《行政诉讼法》的起草过程中,关于“相对人请求无理,行政机关具体行政行为正确、合法的,人民法院应维持具体行政行为而不是驳回原告的诉讼请求”的意见已为立法机关所接受3。但是,维持判决并不能解决司法实践中所面临的合法具体行政行为的全部问题。例如,行政机关不作为正确、合法,法院判决维持毫无意义;又如对于行政机关合法的事实行为,不以书面或口头形式作出,仅仅表现为一种客观状态,如何维持?还有相对人对具体行政行为的合法性已无异议,仅就行政赔偿起诉的,如果相对人的请求不合法,如何处理?再如行政诉讼中行政机关改变原具体行政行为,相对人不申请撤诉,仍坚持要求对原具体行政为进行审查的,如果审理认为原具体行政行为合法的,能否适用维持判决?等等问题都需要用一种新的判决形式——驳回诉讼请求判决来解决。可见,增设驳回诉讼请求判决是司法实践的需要。
  事实上,我国《行政诉讼法》虽未明确规定驳回诉讼请求这一判决形式,但是《行政诉讼法》第41条第(3)款规定提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据,人民法院经过审理,认为原告的诉讼请求没有相应的事实依据时,其诉讼请求就得不到法律保护,人民法院对原告的诉讼请求应当作实体上驳回处理(包括判决维持具体行政行为)。因而可以说确立驳回诉讼请求判决是《行政诉讼法》的暗含意思,而且也符合一般的诉讼理论。
  同时,行政诉讼中增设驳回诉讼请求判决有利于保护原告的诉讼权利(如对超过起诉期限的起诉,判决驳回诉讼请求而不是裁定不予受理或驳回起诉,就是对原告起诉权的保护);防止当事人滥诉、缠诉(如对附带行政赔偿诉讼,若判决驳回行政赔偿的诉讼请求,就比仅仅维持原具体行政行为更能有效地防止当事人再诉,因为维持判决并不能解决是否赔偿的问题,只有驳回诉讼请求才能彻底否定当事人的赔偿请求);简化行政审判程序,提高行政行为的法律效力,更好地保护公共利益,更好地实现行政诉讼的价值4。
  但是,我们也不能过高地估计行政驳回诉讼请求判决的作用,在实践中,更不能滥用行政驳回诉讼请求判决,作为司法解释确定的判决形式之一,它的适用范围应该受到严格的限制(有关这一问题本文将在第四部分详细论述)。人民法院的审判人员尤其要从观念上避免“着重审查原告的诉讼请求”。因为行政诉讼法的中心任务是对具体行政行为的合法性进行审查。《行政诉讼法》第5条明确规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为的合法性进行审查”。如果只审查或着重审查原告的诉讼请求,则会忽视对具体行政行为的合法性审查,不仅有悖于行政诉讼法的宗旨和中心任务,而且还会导致错误地维持被告行政机关的具体行政行为的结果(因为原告的诉讼请求不合法并不等于被告行政机关的具体行政行为必然合法),达不到行政诉讼法“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”的目的。
三、行政驳回诉讼请求判决的涵义
  由于我国唯一的一部对具体行政行为进行司法审查的法律——《行政诉讼法》没有规定驳回诉讼请求这一判决形式,因而理论上对这种判决形式的研究极少。关于这方面的学说和论著几乎没有。借鉴民事诉讼法学的有关原理,笔者将行政驳回诉讼请求判决界定为“人民法院对行政案件经过审理以后,依法作出的对原告的实体诉讼请求予以否定(或不予满足)的一种判决。它具有以下两个法律特征:
  1?行政驳回诉讼请求判决与其他判决形式一样,具有强制性、权威性、终结性、实体性和合法性的特点。
  2?行政驳回诉讼请求判决具有否定性。行政驳回诉讼请求判决是对当事人实体诉讼请求从正面直接予以否定的一种判决,不同于其他四种判决的判决形式。
四、行政驳回诉讼请求判决的适用范围
  行政驳回诉讼请求判决的适用范围即适用对象,亦即对相对人的哪些诉讼请求,人民法院可以判决驳回其诉讼请求。根据《行政诉讼法》、《民事诉讼法》的规定和立法精神、法律原则及有关法学理论,结合行政审判实践,笔者以为行政驳回诉讼请求判决主要适用于以下七种情况:
  1?原告提起行政诉讼超过法定的起诉期限的。超过法定起诉期限即超过诉讼时效期限,是指当事人没有在法律规定的有效期限内起诉,因而丧失了请求人民法院运用审判权保护其合法权益的权利。在民事诉讼法中,根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定,对超过诉讼时效期限的案件,人民法院仍应受理,受理后,查明无中断、中止、延长事由的,判决驳回诉讼请求。在行政审判中,由于《行政诉讼法》没有具体规定,目前实践中一般是采取驳回起诉或者不予受理的办法处理。笔者以为这样处理欠妥。因为行政诉讼中对原告超过法定起诉期限的规定就是民事诉讼中诉讼时效的规定,参照最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定,对原告超过法定期限起诉的,人民法院应当驳回诉讼请求而不是驳回起诉或者不予受理。因为裁定不予受理是人民法院认为原告起诉不符合起诉条件,对其作出不予受理的处理;驳回起诉是对已经受理的案件,人民法院经过进一步审查认为不符合起诉条件而作出的驳回起诉权的认定。无论是不予受理还是驳回起诉均是人民法院对不符合起诉条件的请求作出的剥夺其程序意义上诉权的决定,是对诉讼程序的处理,不涉及实体问题。而《行政诉讼法》第41条规定,提起行政诉讼应当符合下列条件:原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实依据;属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。是否超过起诉期限并不是起诉的必要条件,因而原告的起诉只要符合上述四个条件,法院就不能不予受理,受理后也不能驳回起诉。超过法定起诉期限,原告仍享有诉权,只是丧失了实体上请求法律保护的权利,即丧失了胜诉权,法院应作出驳回诉讼请求的判决。驳回诉讼请求判决是人民法院对原告实体意义上胜诉权的否定,与裁定不予受理或驳回起诉对原告程序意义上诉权的否定有本质不同。但是,《若干解释》第44条第(6)项规定,起诉超过法定期限且无正当理由的,应当裁定驳回起诉。笔者以为这一规定有悖于《行政诉讼法》第41条关于起诉条件的规定和立法精神。鉴于《若干解释》刚刚施行不久,修订尚需一段时间,在修订之前,宜按《若干解释》执行。
  2?对行政机关合法的行政事实行为起诉的。尽管《行政诉讼法》和有关司法解释并未使用行政事实行为这一概念,但是行政执行实践中的行政事实行为是一个不容回避的问题。结合《行政诉讼法》、《行政复议法》和行政法学理论,笔者将行政事实行为界定为行政机关、法律法规授权的组织及其公务人员在行政执法过程中(或因行政执法的需要)作出的,非以设定相对人权利义务为目的的具体行政行为。《行政诉讼法》第11条和《行政复议法》第6条的规定即“对限制人身自由或者对财产的查封、扣压、冻结等行政强制措施不服的;”“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件。”都含有一定量的行政事实行为。原告对行政事实行为不服提起的诉讼,人民法院经审查认为行政事实行为合法、原告的诉讼请求无理的,不能适用维持判决。因为行政事实行为非法律行为,不以口头或书面形式作出,多为行政法律行为的执行行为,主要表现为一种客观状态或产生某种事实效果5。例如公安人员在追捕脱逃的因赌博被行政拘留的相对人的过程中使用了武器造成了相对人身体的伤害,相对人对使用武器的行为不服起诉要求撤销并赔偿损失,人民法院审查认为使用武器的行为符合《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》的规定,因而可以判决驳回原告的诉讼请求。
  3?起诉行政机关不作为理由不成立的。行政机关不作为是指行政机关依法应当履行一定职责或作出某种行为而没有履行或没有作出的,也有人称之为“没有履行”、“没有办理”或“没有发放”。根据《行政诉讼法》第11条和《行政复议法》第6条的规定,相对人“认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;”“认为符合法定条件申请行政机关履行保护人身权、财产权、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;”“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的”均可提起行政诉讼。如果行政机关上述不作为行为正确、合法(如履行时机不成熟、办理条件不充分、申请不符合法定条件、行政机关对是否履行该项法定职责具有自由裁量权等等)人民法院维持已无实际意义,这时可以判决驳回原告的诉讼请求——驳回原告要求行政机关作为的诉讼请求。
  4?对行政机关合法但不合理的具体行政行为起诉的。根据《行政诉讼法》第5条的规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”也就是说,人民法院审理行政案件,只审查行政行为的合法性,不审查行政行为的合理性。在行政诉讼中,人民法院对合法但不合理的具体行政行为如果撤销则违反了《行政诉讼法》第54条的规定,因为具体行政行为并未达到违法的程度;如果判决维持则有支持肯定不合理的具体行政行为之嫌,也给行政机关纠正自己的不合理行政行为造成障碍。因而可以判决驳回原告的诉讼请求。这样既不违反行政诉讼法的立法精神,又给行政机关纠正自己的不合理的行政行为留有余地。
  5?对相对人单独或附带提起的行政赔偿诉讼,如果行政赔偿诉讼请求不能成立,可以判决驳回诉讼请求。满足原告单独或附带提起行政赔偿诉讼请求,必须建立在行政机关具体行政行为违法且造成原告合法权益损害的基础之上。如果行政机关的具体行政行为合法或者具体行政行为虽然违法但并未损害原告的权益或者只损害了原告的非法权益(如行政机关对违章建筑的拆除),则人民法院应依法认定原告行政赔偿诉讼请求不能成立,判决驳回诉讼请求。因为在这种情况下,要么不涉及具体行政行为的合法性问题(如单独提起行政赔偿诉讼),这时只能驳回原告的诉讼请求;要么虽然涉及具体行政行为的合法性,但具体行政行为的合法性问题并非原告与行政机关争议的焦点,也不是人民法院审查的中心任务,仅仅对合法的具体行政行为进行维持或对违法具体行政行为予以撤销并不能解决行政赔偿争议,人民法院不仅要维持合法的具体行政行为或撤销违法的具体行政行为,同时还应驳回原告不合法的行政赔偿请求,只有这样才能全面解决行政争议和行政赔偿争议。
  6?对行政诉讼中被告改变其所作的具体行政行为,原告不申请撤诉的。根据《若干解释》第五十条的规定,在行政诉讼中,被告改变具体行政行为,原告不申请撤诉,人民法院通过对原具体行政行为进行审查,认为原具体行政行为正确、合法,只能驳回原告的诉讼请求而不能维持原具体行政行为。因为如果人民法院维持原具体行政行为,由于行政机关已经作出一个新的具体行政行为,则会出现两个行政行为——行政机关改变后的具体行政行为和人民法院审判权维持的原具体行政行为同时有效并存的结果,而这两个具体行政行为本身又存在差异,让行政机关和原告无所适从,不知执行哪个具体行政行为为好。如果人民法院驳回原告的诉讼请求,则行政机关只能执行改变后的具体行政行为,原具体行政行为自然失效。
  7?被诉具体行政行为合法,但因情况变化(或称情势变更)需要变更或废止的。这主要是指被诉具体行政行为作出的当时是合法的(因而不能撤销),但是因为情况变化,需要变更或终止其效力,人民法院不宜判决维持,因为如果法院判决维持,就丧失了变更或终止其效力的可能性,被告行政机关会认为,既然具体行政行为被人民法院生效的判决所维持,也就不能再改变了,这就可能使有害的行政行为延续下去,对社会、对他人造成不利影响。为了给行政机关处理情势变更留有余地,可以采取驳回原告诉讼请求的办法6。例如,某市政府根据城市总体规划,计划修建一座立交桥,征用部分耕地,耕地所有者或者使用者不服起诉,在诉讼中,市政府总体规划变更,不需征用耕地,这时人民法院就不能撤销原征用耕地的行为(因为征用耕地是根据原来的总体规划进行的),也不能判决维持征用耕地的行为(因为情况发生变化,现在不必征用耕地),只能判决驳回原告的诉讼请求,由行政机关自行变更或终止征用耕地的行政行为。
  (作者单位:湖北省高级人民法院)
  
  
  注释:
  11999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过,自2000年3月10日起施行。
  2参见林莉红著:《行政诉讼法概论》,武汉大学出版社1992年版,第6页。
  3参见江必新著:《行政诉讼问题研究》,中国人民公安大学出版社1989年版,第220—222页。
  4参见叶必丰著:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第53—67页。
  5陈新民著:《行政总论》,三民书局民国八十四年修订五版,第313页—315页。
  6参见江必新主编:《行政诉讼与土地管理法新解》,时事出版社1999年3月版,第56页。
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从汉律的“恤刑”制度谈起----对审判时正在怀孕的妇女不适用死刑问题研究

刘忠杰


内容概要

  汉律规定:“年80岁以上的老人,8岁以下的幼童,以及怀孕未产的妇女等,在有罪监禁期间,给于不戴刑具的优待。”[1] 强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。唐代又确立了“死刑三复奏制度”以严格控制死刑的适用,防止错杀。虽然这一立法精神与现代的“罪刑法定、无罪推定制度”较之相对朴素,但对我国刑事法律制度的发展无疑起到了积极的作用。中国是目前世界上少数仍然保留死刑的国家之一。在中国刑法理论界,已有相当一部分学者提出完全废除死刑的主张,虽然,中国刑法界还没有把废除死刑作为自己现阶段的目标,但是,严格限制死刑的适用却一直是中国刑法的态度。 [2]本文从审判的时侯怀孕的妇女,不适用死刑这一角度来说明中国刑事法学界严格限制死刑的努力,阐释中国刑法在保护人身权利方面的功能,同时探讨更现实更有意义的限制甚至废除死刑的道路。

关 键 词: 死刑限制;审判时;怀孕妇女


一、中国对死刑限制的法律思想及渊源

  死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法,包括立即执行与缓期二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺罪犯的生命,故又被称为生命刑。“我们知道生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值,所以死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法。”[3]《刑法》第四十八条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”慎用死刑是我国一贯的政策。在国际法方面,1966年联合国大会通过了《经济社会文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》两个人权公约,其中《公民权利和政治权利国际公约》第三部分第六条第五项规定,对孕妇不得执行死刑。目前我国已签署了两个公约,并已批准了《经济社会文化权利国际公约》,相信在不远的将来《公民权利和政治权利国际公约》也会得到批准。[4]自从启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来,对于死刑的评价已经争论了二百多年。我国现在还不可能废除死刑,但是,一方面,保留死刑绝不意味着可以多杀、错杀。坚持少杀、防止错杀同样既是国家一贯的死刑政策,也是人们的共识。我国是人民民主专政的社会主义国家,大量适用死刑违背社会主义国家的性质;我国刑罚的目的是预防犯罪以至最后消灭犯罪,而不是从肉体上消灭罪犯。另一方面,死刑存在消极作用,大量适用死刑会引起恶性犯罪增加,阻碍人们价值观念的提升,必须杜绝错杀,而少杀、慎杀也有利于防止错杀。刑法总则与分则对死刑的适用也作出了明确、严格的限制。《刑法》第四十九条规定:“审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”该条明确指出对审判的时候怀孕的妇女一律不适用死刑,包括不适用死刑缓期二年执行,因为后者也属于死刑。具体体现出我国立法对该种情况所注重的正义价值的立法精神,突出了现行刑法在保障人权方面的功能。[5]

二、实践中存在的问题

  当然,任何事物都有其两面性,如2005年,发生在辽宁阜新市的一起恶性杀夫案,犯罪嫌疑人郭某在出逃4个月后向警方自首。随着郭某的投案自首,包括警方在内,人们都认为这起案件已经可以结束调查了,但是一件意想不到的事情出现了。在警方对郭红审问过程中,郭红时常出现呕吐、嗜睡等生理反应。警方经过医生对其检查后得知:郭红已经怀孕。根据科学检测之后推算,怀孕应该是发生在郭红杀人后外逃期间。如果郭红不怀孕,由于案情的恶劣,郭红可能面临死刑。但是根据《中华人民共和国刑法》第四十九条规定:审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。从该案例我们有理由相信犯罪嫌疑人有利用其怀孕的情形逃避其本应承担较严重的法律制裁。另外,如果“审判时”这个时间段过长,就给了不少犯罪嫌疑人,被告人很多可乘之机,可以在这个时间里“制造”怀孕的事实。曾经就发生过“人工受精”的实例。不过,我们不能因噎废食,而应该清醒地认识到了事物的这种两面性,从实际出发,科学合理的把握这一原则,然后在今后的立法,司法方面严格加以规制。

三、对“审判时怀孕的妇女”的正确认定

  我国《刑法》和《刑事诉讼法》及相关司法解释对“审判时正在怀孕的妇女,不适用死刑”作了规定。立法的本意是保障无辜的婴儿不受刑罚的追究,另外,也体现了对孕妇的特殊保护,这是一个文明社会对无辜生命最起码的尊重,也是保障人权的具体体现。然而,在司法实践中,如何认定“审判时”和定义“正在怀孕”一直存在着争议。为此,在司法实践中对该问题的认识存在不尽统一的情况。笔者针对这一问题作如下分析;

(一)对“审判时”的时间范围正确理解

  《刑法》第四十九条规定的“审判时”应从立法者目的的角度作扩大解释。笔者认为这一理解是正确的。最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》广东省高级人民法院,在羁押期间已是孕妇的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,不适用死刑。“审判时”包涵刑事诉讼整个过程。它应该包括立案阶段,侦查(羁押)、提起公诉、法庭审理,直到法院判决为止。这个过程从公安机关或公诉机关认为或者应该认为犯罪嫌疑人,被告人有罪并且决定进入立案阶段开始,直到公诉机关向审判机关提起公诉,审判机关依法审理并宣判时为止。[6]另有观点从文义解释的角度对“审判时”作缩小理解,认为其专指人民检察院向人民法院提起公诉并受理之后,人民法院审理并宣判的全过程。相比之下,扩大解释的“审判时”是一个相对漫长的过程,仅侦查(羁押)期间我国《刑事诉讼法》就规定,对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月。符合特殊情况的可经省、自治区、直辖市人民检察院批准延长二个月。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上的刑罚并符合法定条件的,可经省、自治区、直辖市人民检察院批准再延长二个月。由此可以推出其整个诉讼阶段最长可达十个月以上。在此期间如发现犯罪嫌疑人或被告人已经怀孕的一律不适用死刑。而缩小解释的“审判时”最多不可能超过两个半月。因为我国《刑事诉讼法》一百六十八条规定,人民法院审理公诉案件,,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月。符合法定特殊情形的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定,可以再延长一个月。也就是说,人民法院在整个诉讼的过程中,最慢最特殊的情况都必须在两个半月之内结案。显然,对直接承受刑罚制裁的犯罪嫌疑人,被告人来讲,扩大解释的“审判时”比缩小解释的“审判时”对其更为有利。不仅如此,即使在死刑判决宣告及死刑命令签发后,执行前,发现罪犯正在怀孕的,也应当停止执行死刑。我国《刑事诉讼法》第二百一十一条规定,下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后,发现罪犯正在怀孕的应当停止执行,并且报请最高人民法院依法改判。二○○八年十二月十五日公布的《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》这一司法解释也对《刑事诉讼法》的这一条文进行了细化与明确,使其更具可操作性。在目前的司法实践中,根据现行刑法对适用死刑的严格、谨慎的立法精神,绝大多数法官在审判时,都是从扩大解释的角度去理解的。正确理解和把握“审判时”的时间范围能够更好体现刑事诉讼中的实体公正和程序公正的核心价值。

(二)对“正在怀孕”的认定

  “正在怀孕”是指犯罪嫌疑人或被告人在整个案件的诉讼过程中怀孕,这包括在公安机关或检察机关立案侦查之前犯罪嫌疑人或被告人怀孕,也包括犯罪嫌疑人或被告人在被羁押期间怀孕。至于“怀孕时”在理解上并不存在着太多的争议。大家都知道,怀孕时是指从成功受精到成功分娩时止这么一个完整过程中的某一个时间点。但是这个过程中的特殊情形---流产(包括人工流产和自然流产)被司法解释为合理情形,即使流产,也认定为“怀孕时”,享受不宜适用死刑的规定。从司法解释中我们不难看出,目前法律上理解“怀孕时”包括在“审判时怀过孕”和“审判时正在怀孕”这两种情形。需要指出的是,对案件起诉到人民法院以前,被告人在关押期间做人工流产的,应视为审判的时候怀孕的妇女,不能判处死刑;更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。此外,怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。[7]在司法实践时,面对人工流产的情形是人为可以改变的,这种情形司法人员需要谨慎地对待,因为,一旦法律认定流产不属于“怀孕时”,很有可能一些利益相关者为了达到致人于死地的目的,使出一些卑鄙的手段,积极创造出人工流产的情形。我想这也是目前司法解释为何认为流产是合理情形的一种考虑。犯罪嫌疑人,被告人出于自我保护的本能需要,任何时候都不太可能做出对自己不利的事情。对于犯罪嫌疑人,被告人来讲,她们几乎不太可能自己主动的,自愿的去进行人工流产,然后好让自己能判死刑。因此流产中的人工流产情形也应该当然地理解为“怀孕时”。

  另外还包括不能等被告人分娩以后再判处死刑或者执行死刑,以及不能判处死刑缓期二年执行。“审判的时候怀孕的妇女”,包括在人民法院审判的时候被告人是怀孕的妇女,也包括审判前在羁押受审时已是怀孕的妇女。对于这种妇女,即使她在羁押或受审期间生产或者流产了,仍应视同审判时怀孕的妇女,不能适用死刑。[8] 但是,一部分学者提出;现实生活中非法律工作人员在对“审判的时候怀孕的妇女”理解上存在着严重的偏差。因此,为了尽可能的保障无罪的人不被追究刑事责任,保护刑法法益不受侵害,充分体现立法的宗旨和本意,根据罪刑法定原则,建议将《刑法》中“审判时正在怀孕的妇女”改为“刑事诉讼中正在怀孕的妇女”。这样更能体现出立法的宗旨和本意,法官在认定事实和适用法律时也更加有法可依。[9]笔者认为,这一问题只是存在于立法技术层面,如语言表达的局限性等因素,因受法律自身条件的制约所产生的歧义。而在司法实践中,应从立法精神去把握该条的涵义,以保证法律的正确适用。

四、“审判时正在怀孕的妇女不适用死刑”的反思

  意大利著名的刑罚学家贝卡里亚在他的名著《论犯罪与刑罚》中就大胆的提出“死刑是否真的有益和公正”的问题,他说:“体现着公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为,而自己却在做这种事情;它阻止公民去做杀人犯,却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[10]从当今世界各国立法来看,废除死刑是一种趋势,已经有相当一部分国家完全废除或部分废除死刑。。
  我国从现阶段的社会政治、经济和治安状况来看,还不具备废除死刑的条件,但已经从立法与司法中严格限制了死刑的适用。如“审判时正在怀孕的妇女”就从死刑适用的犯罪主体和死刑执行制度上作了严格的限制,这也正是我国《刑法》和《刑事诉讼法》在实现法律正义与保障人权方面所体现的社会职能。


【注释】
[1] 张晋藩著;《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年版,第355页。
[2] 参见,高铭喧,“关于参加国际死刑问题学术讨论会的情况报告”,载《法学研究交流》1987年第12期。Gao Ming Xuan,
[3] 高铭喧主编;《刑法学原理》,人民大学出版社1994年版,第396页。
[4] 高铭喧主编;《刑法学原理》,人民大学出版社1994年版,第412页。
[5] 赵秉志;《中国刑法》,法律出版社,1999年版,第122页
[6] 赵秉志;《刑法改革问题研究》,中国法制出版社,1996年版,第318页
[7] 谢望原著;《世纪之交的中国刑法学研究》,中国方正出版社,2000年版,
第98页。
[8] 陈光中、徐静村;《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,2000年修订版,第361页

上海市人民政府关于发布《上海市在沪外国人集体宗教活动临时地点指定试行办法》的通知

上海市人民政府


上海市人民政府关于发布《上海市在沪外国人集体宗教活动临时地点指定试行办法》的通知



沪府发〔2007〕4号

各区、县人民政府,市政府各委、办、局:
  现发布《上海市在沪外国人集体宗教活动临时地点指定试行办法》,请认真按照执行。

上海市人民政府
二○○七年二月八日   

上海市在沪外国人集体宗教活动临时地点指定试行办法
(2007年2月8日上海市人民政府沪府发〔2007〕4号发布)

  第一条(目的和依据)
  为了保障在沪外国人宗教信仰自由,维护社会公共利益,根据《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》、《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定实施细则》以及其他有关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。
  第二条(管理部门)
  上海市人民政府宗教事务部门(以下简称市宗教事务部门)是本市在沪外国人集体宗教活动临时地点的主管部门。
  区县人民政府宗教事务部门(以下简称区县宗教事务部门)负责本辖区内在沪外国人集体宗教活动临时地点的监督检查。
  第三条(集体宗教活动场所的规定)
  在沪外国人集体宗教活动,应当在由区县宗教事务部门认可的经依法登记的寺院、宫观、清真寺、教堂(以下简称寺观教堂)内举行;必要时,可以在市宗教事务部门指定的临时地点举行。临时地点一般应当安排在符合消防、治安、卫生要求的公共场所。
  在沪外国人集体进行宗教活动,应当遵守中国的法律、法规及有关规定。
  在沪外国人在寺观教堂或者临时地点集体进行宗教活动时,区县宗教事务部门对于遵守中国的法律、法规及有关规定的情况可以进行监督检查。
  第四条(临时地点的申请)
  在沪外国人集体宗教活动需要在寺观教堂以外的临时地点举行的,应当由组织外国人集体宗教活动的召集人(以下简称召集人),向拟举行活动地点所在的区县宗教事务部门提出申请,并提供下列材料:
  (一)申请临时地点的理由;
  (二)申请地点的具体地址;
  (三)召集人的姓名、国籍、职业、年龄、来华身份、在本市的服务处所、居留证明等材料;
  (四)参加集体宗教活动的人数、国籍;
  (五)集体宗教活动的时间、规模、活动方式、活动经费来源;
  (六)自我管理的相关制度;
  (七)本宗教的经典、教义教规和历史沿革资料。
  第五条(临时地点的指定)
  区县宗教事务部门应当在收到申请材料之日起5个工作日内,就申请地点等有关情况征求相关街道办事处或者乡镇人民政府以及公安、卫生等部门的意见后,报市宗教事务部门审核。
  市宗教事务部门在收到区县宗教事务部门报送的材料之日起15个工作日内,对申请材料进行审核,并在征求相关市级宗教团体的意见后,作出指定临时地点的决定。同意指定临时地点的,应当作出同意指定的书面决定。不同意指定临时地点的,应当作出不同意指定的书面决定并说明理由。
  第六条(临时地点有效期)
  临时地点的有效期自指定之日起计算,最长为一年。
  临时地点的有效期满仍需继续举行活动的,召集人应当于有效期届满30日前向市宗教事务部门提出延期申请。市宗教事务部门应当根据召集人的申请,在临时地点有效期届满前作出是否准予延期的决定。
  第七条(变更)
  召集人发生变更,或者集体宗教活动的时间、方式等发生变更的,召集人应当向市宗教事务部门办理变更手续。
  第八条(召集人义务)
  召集人应当督促参加集体宗教活动的人员遵守中国的法律、法规及有关规定,在进行集体宗教活动时,不得妨碍周围居民、单位正常的生活、工作秩序。
  召集人应当将参加集体宗教活动的人员变动情况、各项管理制度的执行情况等,定期向所在区县宗教事务部门报告。
  第九条(实施日期)
  本办法自2007年5月1日起施行。