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“二人转”商标被驳回，为什么？
兼谈商标法第十条第八项的判断

“二人转”被驳回了，理由是：“在安全套等商品上申请注册“二人转”商标，易对“二人转”艺术形式造成不良影响，违反了《商标法》第十条的规定：“下列标志不得作为商标使用：(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”（简称第八项）

“二人转”其实早在2003年就向国家商标局提出了商标注册申请，按正常的程序，这么长的时间应该拿到了注册证，据说当时商标局的评审人员对该商标是否可以注册也存在严重的争议，以致耽搁了审批时间，后来被媒体知道，爆炒一通，某“名人”震惊了，某些人愤怒了，于是很快这个商标被驳回，驳回的原因是否与某些名人的震惊有关，在此不能枉断。商标被驳回却给公众更大的好奇，第八项的判断标准是什么？于是我搜罗了一些代表官方意见的标准，让公众自己来判断，这个商标到底能不能获得注册？

在法国制定《民法典》时，拿破仑提出了几个要求：老太太也能看懂，法官能明确引用法律，着重强调了法律的准确适用性，这样的话，不给法律的执行有太多自由解释和想象的空间，拿破仑的想法未免有些乌托邦，但是法律的准确适用性，应该是法律制定追求的目标。

我们来看看第八项，什么是“社会主义道德风尚”？“其他不良影响”又如何理解？现行法律并没有具体规定，这给人们无限想象和发挥的空间。在我国“政治疯狂”的年代，“同仁堂”、 “王麻子”、“张小泉”等等被扣上“为资本家树碑立传”的帽子：“嫦娥奔月”、“敦煌飞天”被斥责为“宣传封建迷信”；“蝴蝶”是“不健康的小资产阶级情调”。当时恐怕适用的大致就是第八项或与之相当其他规定，任何商标都可以被曲线扣上第八项的帽子，人们惶恐不知所措，以致周恩来（一个非法律部门的人士）出来解释：“只要不是反动的、黄色的、丑恶的……”。可见在我国由于法律概念过于抽象，没有一个准确的解释，让人难以把握，而且由于法律还受到各种因素的影响，甚至个别领导人的讲话，也将直接影响法律的适用。现在是法制社会，法制社会要求一个理性的法律思维，那么我们对第八项也应该要有合理的判断，不应该将第八项作为一个筐，将任意争议事项放在这个筐中。

对于第八项每个人都会有自己的理解，但总要有切实可以引用的标准给人们去判断。商标是商标局负责商标注册的，商标局的判断依据将被人们引用为权威标准。国家工商总局商标局专家董保霖先生认为：如果商标由表示色情、赌博或者宣扬暴力的文字、图形或其他要素所构成，则违反了社会主义道德风尚，与我国公共道德观念背道而驰。“其他不良影响”，一般是指使用或申请注册的商标从消极甚至反面的角度，损害我国的政治制度、政治生活、宗教、风俗习惯。工商局在其出版的《商标法律理解与适用》一书中，对这第八项（在《商标法》修改前做了较为详细的解释，因为是是工商局自己编辑出版的书，我们可以将该书所述的判断标准视为商标局自己的意见（商标局归工商局管，可以认为他们是一家子）。这个标准现实录如下：

1、具有政治上不良影响的，举的例子是“台湾联邦”；2、我国各党派、社会团体、政府机械的名称、简称及标志做商标易在社会上产生不良影响，举的例子是“九三学社”；3、以各国货币的图形及名称作商标有损其尊严，举的例子是“人民币”；4、以宗教派别的名称、偶像作商标的，有伤宗教感情，易产生不良影响，但文字、图形有其他含义或者在特定商品上不至产生不良影响的，不受此限，举不能注册的例子是“观音”，能够注册的“圣诞”使用于干电池；5、有害社会道德风尚的：比如“金钱万岁”；6、侵犯他人姓名、肖像、版权、外视设计等民事权力的，但权力所有人同意的或已丧失权力的，不受此限，举不能注册的例子是“马拉多纳”（在世球星），能注册的例子是“贝多芬”（无民事权利）；7、在特定商品上，有使公众误认商品的产地、质量、原料等特点的；8、抄袭他人具有独创性的商标，或将他人具有一定知名度的商标申请注册的，违反诚实信用原则。

我们可以看到后面三个标准因为分别违反《商标法》的其他规定，不应该作为第八项的专门标准，其实真正可以作为第八项判断标准的只有前五个，本人在网络上千辛万苦又找到了一个标准：“具有色情淫秽含义的文字、图形。”

据说该商标的申请人表示要争取下去，该商标能不能获得注册，让我们拭目以待。

作者：王律师，知识产权公司首席律师，
电话：010－51662214，电子邮件：68498888@sohu.com。


北京市商务局


市商务局关于印发《北京市境外投资开办企业和机构管理办法》的通知

　　各有关单位：

　　根据商务部2004年第16号部长令 《关于境外投资开办企业核准事项的规定》和商务部、国务院港澳办关于印发《关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定》的通知（商合发[2004]452号），我们修改了《北京市境外投资审批管理暂行办法》，并更名为《北京市境外投资开办企业和机构管理办法》（见附件）。现予印发，请遵照执行。

　　附件：《北京市境外投资开办企业和机构管理办法》

　　二00四年十一月十七日

北京市境外投资开办企业和机构管理办法

　　第一条 为规范本市企业到境外投资开办企业和机构的管理，支持和鼓励有条件的各类企业开展对外投资、发展成为跨国企业集团，根据国家有关规定，制定本办法。

　　第二条 本市行政区域内各类企业和其他经济组织（以下简称“境内投资主体”）以新设、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式到境外和港澳地区投资开办非金融类企业和机构（办事处等）的，适用本办法。

　　第三条 北京市商务局根据国家有关规定和商务部的委托，核准或审核境内投资主体到境外投资开办企业和机构。

　　第四条 申请到境外投资的境内投资主体应当符合下列条件：

　　（一）在工商行政管理部门注册登记；

　　（二）资信良好，无违法行为记录；

　　（三）具备相应的人才、资金和技术，有一定的研发、生产和经营、管理能力。

　　第五条 境内投资主体申请到境外投资开办企业或机构，应当经区、县、局（总公司）向北京市商务局提出申请，并报送如下申请材料（一式两份）：

　　（一）申请书（内容包括境内外投资主体介绍、境外开办企业（或机构）的名称、企业注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、组织形式、股权结构等）；

　　（二）注册地的区、县商务主管部门或者所属局（总公司）的意见；

　　（三）境外企业章程及相关协议和章程，境外机构（办事处、代表处）工作条例及主要负责人简历；

　　（四）境内投资主体营业执照影印件以及法律法规要求的相关资格或资质证明；

　　（五）董事会决议；

　　（六）根据国家有关规定需报送的其它材料。

　　第六条 北京市商务局在收到上述申请材料后，对于符合规定的，在7个工作日内征求我驻外使（领）馆经商处（室）意见。

　　对于不符合规定的申请，应当在5个工作日内书面告知申请者。

　　第七条 境内投资主体到境外开办企业如需从境内汇出外汇，在向北京市商务局提出申请的同时，须向外汇管理部门提交相关材料，进行外汇资金来源审查，并按规定办理境外投资外汇登记手续。

　　第八条 到境外设立机构如办事处、代表处等，不进行外汇资金来源审查。

　　第九十条 北京市商务局在收到我国驻外使领馆和外汇管理部门的意见后，根据国家有关规定进行核准或审核。在商务部所列名单内的国家和地区开办企业（或机构）由北京市商务局核准，在其他国家和地区投资开办企业（或机构）由北京市商务局初审后，报商务部核准。

　　第十条 境内投资主体申请在港澳地区设立企业和机构按如下程序办理：

　　（一）境内投资主体如需外汇投资，向外汇管理部门提供相关材料，进行外汇资金来源审查，办理外汇登记手续（设立机构如办事处等，不进行外汇资金来源审查）。

　　（二）境内投资主体经区、县、局（总公司）向北京市商务局提出申请，并报送如下申请材料（一式两份）：

　　1．申请书（内容包括境内投资主体情况介绍、拟开办企业（或机构）的名称、境外企业注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、组织形式、股权结构及人员构成等）；

　　2．境内投资主体注册地的区县商务主管部门或者所属局（总公司）向北京市商务局出具的在港澳开办企业（或机构）的请示；

　　3．拟投资开办企业的章程，相关协议或合同；到港澳地区设立机构的工作条例和主要负责人简历；

　　4、投资主体营业执照及法律法规要求具备的相关资格或资质证明；

　　5．外汇管理部门对外汇资金来源的审查意见；

　　6．法律、政策规定的其他文件。

　　（三）北京市商务局根据商务部的委托进行核准或审核。对在港澳地区投资开办企业为从事境外间接上市、开展投资性业务的由北京市商务局进行初审后，报商务部核准，其余由北京市商务局核准。

　　第十一条 对于材料齐备、符合条件的申请，北京市商务局在15个工作日内作出是否核准的决定。需报商务部核准的，在5个工作日内上报商务部。

　　第十二条 北京市商务局对核准的境外企业（或机构）代发商务部统一印制的《中华人民共和国境外投资批准证书》或《内地企业赴港澳地区投资批准证书》。

　　第十三条 经核准的境外企业（或机构）需要更改名称、变更合资或者合作对象，调整投资额或者股权比例，由境内投资主体按照原核准程序报批。

　　经核准的境外企业地址变更、法定代表人变更、在所在国（地区）或者到第三国（地区）设立子公司、分公司等（不含从境内调出资金），由境内投资主体自行决定，并书面告知注册地的区县商务主管部门、所属局（总公司）。注册地的区县商务主管部门、所属局（总公司）应当将有关情况逐级报送原审批部门。

　　第十四条 有下列情况之一的，境内投资主体应依照原核准程序申请撤销境外企业（或机构），并调回派出人员和资金。

　　（一）经批准后满一年尚未注册登记或者开业的；

　　（二）境外企业期满，或者合同已经终止的；

　　（三）经营管理不善，严重亏损的；

　　（四）合资、合作企业因故提前终止合同的；

　　（五）因违法行为被终止的。

　　境外企业和机构的撤销，应依据当地法律和境内有关规定，妥善处理善后事宜，办理注销手续并逐级报原核准部门。

　　第十五条 境内投资主体应选派熟悉业务、懂外语、身体健康的人员赴境外开展工作。境外企业或机构的中方主要负责人抵达后，应当立即持批准证书复印件向我驻外使（领）馆经商处报到登记。中方派出人员须接受我驻外使（领）馆的领导。

　　第十六条 经核准的境外企业和机构在当地注册后15日内，将注册文件复印件报送北京市商务局。

　　境内投资主体须按规定报送经核准的境外企业的统计报表和年度报告，参加境外企业的综合绩效评价和年检工作。

　　年检结果为壹级的，其有关情况将被记入北京市企业信用信息系统，该企业可优先享受国家和本市有关境外投资的优惠扶持政策，有关部门在其外汇、海关、税收、人员出入境等方面优先办理手续。

　　第十七条 禁止境外企业、机构从事违反我国及所在国法律的经营活动。未经有关部门批准,国有和国有控股境外企业不得从事房地产、租赁、证券、外汇、投机性股票、期货投资、黄金、博彩等高风险业务。

　　第十八条 凡国有或者国有控股公司兴办的境外企业确因当地法律规定须以个人名义注册的，应当按照国家有关规定，在国内办理相关手续。

　　第十九条 本办法实施之前未按规定报经审批，擅自设立的境外企业和机构，境内投资主体应当按本办法规定补办有关手续。

　　第二十条 境内投资主体、境外企业和机构违反本办法，其有关情况将被记入北京市企业信用信息系统；对逾期不申报年检的，有关部门暂不受理该境内投资主体境外投资购、付汇及对外担保等申请，以及不受理外派人员和新设境外企业的申请。

　　第二十一条 此前管理办法与本规定不符的，以本规定为准。

　　第二十二条 本办法执行中的具体问题，由北京市商务局负责解释。

　　第二十三条 本办法自发布之日起施行。