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孙佑海 最高人民法院
唐忠辉 中国政法大学 博士


关键词: 侵权责任法 数人环境侵权 按份责任 连带责任 环境保护
内容提要: 《侵权责任法》第67条的规定在环境侵权类型上属于分别侵权还是共同侵权，理论上存在不同意见。第67条没有对数人环境侵权属于共同侵权还是分别侵权作出明确定性，它不是关于按份责任的规定，而是关于加害人内部责任份额的划分规则。只有在依据其他条文确定某个数人环境侵权属于共同侵权或者分别侵权的基础上，才通过适用该条来划分加害人之间的内部责任。即使第67条规定的是无意思联络数人环境侵权，也应当承担连带责任。在环境污染形势依然严峻和污染责任保险尚不健全的背景下，连带责任制度有助于预防数人环境侵权，救济受害人权益，并推动污染责任保险制度的建立。


一、对《侵权责任法》第67条的不同理解及其评析
《侵权责任法》第67条规定：“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”根据全国人大常委会法制工作委员会民法室（以下简称民法室）的解释，该条是关于“两个以上污染者造成损害的责任”的规定。[1]这是我国立法首次专门针对两个以上污染者造成损害的责任承担问题作出明确规定，为相关司法适用提供了直接的法律依据。此前，关于这一问题的司法裁判，有的作共同侵权处理，有的作分别侵权处理。可是，这个条文规定加害人承担的是什么责任呢？条文本身并没有明确说明。可能正因为如此，人们对该条给出了各种不同的解释。大致来看，有以下三种观点：
其一，无意思联络并承担按份责任的分别侵权。根据民法室的解释，第67条所规范的环境侵权行为有以下四个要件：一是多个侵权主体，有两个或者两个以上的污染者；二是污染者存在无意思联络的侵权行为，即污染者都有污染环境的行为，但其行为之间没有意思联络；三是数个侵权行为与损害有总体上的因果关系，并不是单个侵权行为与损害之间有因果关系；四是造成了同一损害。
民法室进一步认为，本条规定的两个以上污染者污染环境，污染者之间不存在污染环境的意思联络。如果污染者之间有意思联络，则不是本条调整的范围，应由本法第八条规定的“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”所调整，构成有意思联络的共同侵权，污染者承担连带责任。[2]根据民法室的分析，数人环境侵权行为，即二人以上的环境侵权行为，根据污染者之间有无意思联络，可以分为有意思联络的数人环境侵权行为和无意思联络的数人环境侵权行为。如果是前者，属于共同侵权行为，污染者对受害人承担连带责任，该种情形适用《侵权责任法》第8条关于共同侵权行为的规定；如果是后者，不属于共同侵权行为，污染者对受害人承担按份责任。根据上述理解，第67条不折不扣地属于无意思联络的分别侵权，或者至少不属于共同侵权。对该主张的理由及其评析，将在后面进一步展开。
其二，承担按份责任的共同侵权。对于无意思联络分别侵权的说法，有学者提出了不同的意见。曾经参与起草《侵权责任法》的一些学者认为，第67条规定的是共同侵权行为中的共同危险行为的责任认定方式，即市场份额规则。不过，尽管本条规定的是共同侵权行为，但其行为的后果按照市场份额规则，适用按份责任，而不是连带责任。[3]这一解释一方面主张该条情形属于共同侵权，另一方面又认为其责任形态属于按份责任而不是连带责任，似乎是很矛盾的。
为什么共同侵权不承担连带责任？研究者认为，这一条规定的共同危险行为有两点与共同危险行为不同：一是每一个污染者污染行为的情形不同，对造成损害的可能性并不一样，因此，每一个污染者的责任份额并不相同；二是承担的责任没有规定为连带责任，而是“应当承担侵权责任”，即按照市场份额规则承担按份责任。[4]这个观点给出的解释存在两个问题。一方面关于该条适用的前提，分析认为是每一个污染者污染行为不同，对造成损害的可能性并不一样。可是，这个前提在本条中有明确体现吗？似乎文字表述并没有这个意思。另一方面即使条文体现了上述前提，按照这样的逻辑，污染行为不同因此适用按份责任，那么现实生活中几乎所有的复合污染情形中每一个污染者污染行为均不同，就都要适用该规则承担按份责任，实际上就意味着连带责任根本无法在环境共同侵权中适用。而且，从前面有关连带责任的正当性分析来看，共同侵权承担按份责任存在诸多不合理性。所以，“属于共同侵权而又承担按份责任”的说法很难让人信服。
其三，污染者责任份额确定规则。还有研究指出，第67条从字面来看，根本没有体现出任何关于“两个以上污染者”之间是否存在意思联络的判断，因此，妄断本条规定的是无意思联络数人环境侵权中各污染者承担责任的确定标准缺乏明确依据。应当说，这一条规定的是对各污染者责任份额确定规则，而不是各污染者向受害人承担责任的方式。因此既可能是各污染者承担连带责任，之后再根据污染物的种类、排放量等因素确定各自承担的责任份额，再行追偿；也可能是各污染者直接根据上述因素确定各自承担的责任份额，然后按照此份额向受害人承担按份责任。[5]上述分析其实提出了两个观点：一是第67条规定的行为并不一定是无意思联络的数人环境侵权；二是该条规定的责任形态并不一定是污染者对外承担的按份责任，而是污染者内部责任份额的确定规则。
显然，各方对第67条的含义存在明显不同的意见。这些意见可以归纳为两个方面：一是行为性质问题，该条属于共同侵权还是无意思联络的分别侵权？二是责任形态问题，属于外部按份责任还是内部责任份额确定规则？对上述两个问题的不同回答，可能形成对第67条的四种不同理解：一是共同侵权并承担连带责任；二是共同侵权但承担按份责任；三是分别侵权并承担按份责任；四是分别侵权但承担连带责任。显然，四种理解存在于不同分析当中。
前述民法室的解释显然属于第三种理解，这很大程度上源于其对环境侵权归责原则的误解，即把过错责任原则当作环境侵权的归责原则，进而认为环境共同侵权亦需要行为人之间存在意思联络，如果没有意思联络则不属于环境共同侵权从而也不适用连带责任。其反向逻辑是，既然本条规定不适用连带责任，那么它自然不属于环境共同侵权。实际上，由于环境侵权实行无过错责任原则，环境共同侵权当然亦同样适用无过错责任原则。换言之，主观上的过错或者意思联络并非环境共同侵权的构成要件。既如此，数人环境侵权区分有无意思联络，对于是否构成环境共同侵权以及承担连带责任并无实质影响，自然也不存在“有意思联络则适用第8条共同侵权的规定，无意思联络则适用第67条的规定”这样在法律适用上的区别。所以，言之凿凿地认为该条属于关于无意思联络数人环境侵权并承担按份责任的规定是很有疑义的。
而起草专家的解释属于第二种理解。对于该理解，我们赞成其关于该条规定的是共同侵权的说法，但不认可污染者承担的是按份责任的说法。我们认为，既然属于共同侵权，当然应当承担连带责任，而按份责任完全可以作为是污染者承担连带责任之后的内部责任分担规则。这一方面符合共同侵权法律责任的基本逻辑，另一方面，连带责任在环境共同侵权领域具有正当性。鉴于此，我们更加倾向于将该条解释为第一种情形，属于共同侵权，对外承担连带责任，对内按照一定的因素进行责任份额分配。
对于第四种理解，分别侵权但承担连带责任，也并非没有道理，至少侵权责任法有类似的规定。客观而言，二人以上污染环境导致损害，是否属于分别侵权，是否承担连带责任，取决于污染行为是否关联，损害结果是否同一等各方面因素。
与《侵权责任法》第8条至第12条的规定相联系，第67条可能属于分别侵权，也可能属于共同侵权。如果行为关联并且损害结果同一，属于共同侵权，承担连带责任；如果行为不关联或者损害结果可分，属于分别侵权承担按份责任。不同的理解，形式上取决于条款的文字规定和我们对共同侵权本质的不同认识，实质上是在对受害人利益与加害人利益进行衡平。所以，第67条实际上可以从共同侵权和分别侵权两个不同层面加以理解。两个以上污染者污染环境，如果行为关联造成同一个损害结果的，构成共同侵权，污染者对受害者承担连带责任；污染者之间承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。如果分别实施或者损害结果可分的，构成分别侵权，污染者根据污染物的种类、排放量等因素各自承担相应的责任。
二、对《侵权责任法》第67条含义的进一步分析
已经有研究认为，数人侵权责任中，存在着“风险责任”和“最终责任”的区分。风险责任是责任人承担的超过自己责任份额部分的责任，其性质是受偿不能风险，该责任是就责任人的对外关系而言。最终责任是就责任人的对内关系而言，是指数个侵权责任人内部之间最后各自分担的责任比例大小。[6]
（一）作共同侵权和连带责任理解
参考上述思路，第67条完全可以被解释为环境共同侵权并承担连带责任的规定，即：“两个以上污染者污染环境，造成同一个损害结果的，污染者对受害者承担连带责任。污染者之间承担[7]（按份）责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”在该解释中，污染者对受害者统一承担“连带责任”，该种责任可以理解为一种对外责任，而污染者之间承担“按份责任”，该种责任是一种内部分担责任，其分担标准或者依据是“污染物的种类、排放量等因素”。前后两层意思以句号隔开，使外部连带责任与内部按份责任的逻辑关系一目了然。
如果我们联想到《侵权责任法》出台之前的草案稿和有关的学者建议稿，也许会更进一步加深我们对这种解释的认同。《侵权责任法》二审稿第70条规定：“两个以上排污者污染环境，除能够证明与损害不存在因果关系的外，应当承担赔偿责任。排污者承担责任的大小，根据污染物排放量等情形确定。”这一条共有前后两个完整句式，以句号隔开。从纯粹字面理解，该条并没有对“承担赔偿责任”和“排污者承担责任”这两个表述中的“责任”作出任何限定说明。对于前段中的“责任”，完全可以将其理解为排污者对外统一承担“连带赔偿责任”；对于后段中的“责任”，则可以理解为排污者内部之间分担的“按份责任”。而且由于有句号这一意义符号的连接，前后两段之间完全可以理解为是一种逻辑递进关系，其意在表明：排污者对外承担连带责任后，对内承担按份责任。这种理解并非不可以。《侵权责任法》三审稿第67条基本上沿袭了二审稿上述条文的形式和结构，其表述为：“两个以上污染者污染环境，除能够证明与损害不存在因果关系的外，应当承担侵权责任。污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”从字面上，仍然可以按前述对二审稿条文的含义进行解读。
（二）多数立法建议稿的理解
实际上，对于数人环境侵权的性质和责任形态，在之前所有学者关于“侵权（责任）法”或“民法典侵权行为编”的建议稿中，凡涉及数人环境侵权的，多数观点认为应当确立为共同侵权并且承担连带责任。譬如，梁慧星教授关于“民法典草案”的建议稿第1606条认为，两个或者两个以上排污者污染环境造成他人损害的，适用本法第1552条规定的连带责任。[8]杨立新教授关于“侵权责任法”的建议稿第118条也认为，两个以上排污者污染环境造成他人损害的，应当承担连带责任。[9]其他关于“侵权法”的建议稿亦认为，两个或者两个以上排污者污染环境造成他人损害的，适用本法关于共同侵权的规定，即承担连带责任。[10]而只有王利明教授的建议稿第1931条认为，污染源来自于两个以上的原因的，应当由排放污染源的行为人根据排放量承担相应的侵权责任。[11]
由上可见，主张数人环境侵权属于共同侵权应当承担连带责任的观点似乎更占优势。这再一次从侧面表明，关于数人环境侵权，立法上单独提出“无意思联络数人环境侵权并承担按份责任”的规定在学理上缺乏普遍支持。当然，第67条也并不排除这样的理解，即：如果造成的损害结果是可分的，则污染者之间按照污染物的种类和排放量等因素承担分别责任。总而言之，由于缺少损害结果说明，第67条没有对数人环境侵权的行为属于共同侵权还是分别侵权作出明确定性，所以该条只是一般意义上的对数人侵权后划分内部责任的基本规则。
三、对《侵权责任法》第67条立法理由的评析
假定即使第67条规定的情形属于无意思联络的数人环境侵权（或称分别侵权、分别环境侵权），我们还可以追问，立法者作出这样规定的理由是否正当？这个问题仍有分析的意义。
（一）第67条的主要立法理由
规定无意思联络的数人环境侵权承担按份责任，立法者给出的理由主要有两个方面：[12]
一是连带责任会加重大企业负担，不利于社会公平和促进小企业治理污染。根据立法者的分析，承担连带责任虽然能更好地保护受害人，但从社会公平的角度来说，值得商榷。污染损害发生后，受害人从赔付能力考虑，一般会起诉经济能力较强的大企业，而大企业由于处理污染物能力较强，不一定比小企业排放污染物多，规定连带责任会加重大企业的负担，不利于社会公平，也不利于排污多的小企业积极治理污染。
二是连带责任的规定会增加诉累。部分排污者承担连带责任后还需另行起诉，根据污染物排放量等因素在排污者之间追偿，增加诉累。因此，应当规定按份责任，直接根据污染物的种类、排放量等因素确定排污者责任的大小。如数家企业向同一河流排污，河水被污染致使饮用该河水的居民感染疾病，受害人起诉这数家企业，允许被告依据本法第六十六条提出反证，如果任何一个企业能够证明其行为与损害之间没有因果关系，则不承担责任。剩余企业承担按份责任，根据污染物的种类、排放量等因素确定责任大小。
（二）对立法理由的简要评析
对于有关无意思联络的数人环境侵权行为承担按份责任的两点立法理由，其中关于连带责任增加诉累的说法，前面已经有过论证。这里，我们主要对连带责任是否会加重大企业负担这一点予以分析。
立法者规定按份责任的首要理由是，污染损害发生后，受害人从赔付能力考虑，一般会起诉经济能力较强的大企业，而大企业由于处理污染物能力较强，不一定比小企业排放污染物多，规定连带责任会加重大企业的负担，不利于社会公平，也不利于排污多的小企业积极治理污染。这一说法无论在逻辑上还是在事实上都难以让人信服。
1．大企业与小企业排放污染物的比较
立法者一个重要前见是，大企业处理污染物能力较强，不一定比小企业排放污染物多。[13]该前提暗含着另外一层意思：大企业比小企业更加遵守环境保护规定，更加注重环境保护，因此排放的污染物可能更少。在客观上，大企业有更强的经济实力去采用先进的污染防治设施来控制和减少污染。但是，排放污染物受客观能力、主观愿望以及各方面因素的综合影响。我们无法想当然地推断，大企业防治污染的主观意愿比小企业更加强烈。从逻辑上讲，企业排放污染物的多少以及处理污染物的能力与企业规模（经济总量）大小并不具有必然的联系。因此，在结果上，大企业排放的污染物也并不一定比小企业排放少。
实际情况也并非立法者想象中的那样。官方数据显示，2009年全国共监测了3486家废水国控企业，[14]平均排放达标率为78％，其中，全年监测全部达标的企业占监测企业总数的64％；监测的3557家废气国控企业，平均排放达标率为73％。其中，全年监测全部达标的企业占监测企业总数的59％；监测的1587家国控城镇污水处理厂，平均排放达标率为70％，全年监测全部达标的污水处理厂占监测污水处理厂总数的53％。[15]虽然国控企业并不是以企业规模为主要分类依据或依据之一，但是，其中相当大一部分都是知名大企业。[16]上述统计表明，大企业违法排污的形势并不乐观。
国务院发展研究中心社会发展部的苏杨先生在一项有关中国中小企业污染治理融资机制的研究中，更进一步对比了大企业与小企业排放污染物的表现。该研究分析认为：小企业与大企业的工艺日趋一致，单位产值的排污量差别已很小；从生产工艺环节上来看，小企业的单位产品污染物产生量与大企业是相近的；就全国范围来看，在某些指标上，企业的经济规模对主要污染排放物浓度的影响已经很小。他进一步分析认为，在东部地区，对高污染企业无论规模大小监管都比较严格，中小企业如果不进入工业园区集中生产集中治理，即便允许生产也会因治污使产品成本大幅增加，难以与大企业竞争。积小成大的处理方式和严格的监管使小企业的污染物处理率不低于大企业，小企业的单位产值排污量与大企业无显著差别。例如，温州的制革业中年产值6亿元的大制革厂万元产值工业废水COD排放率为0.15吨，由31家小企业组成的鹿城区下岸制革基地的这个数值也为0.15吨。在中西部地区，由于环境监管不力及地方保护等原因，同行业内重点污染源的达标率普遍低于所有污染源的平均达标率，即大企业的单位产值排污量高于本地区的行业平均值。从笔者整理的环境共同侵权案例来看，加害人为大企业或者国有企业的也不在少数。这一现象在台湾地区也得到了印证。有资料显示，台湾地区法院重要的环境损害案例，其中被告当事人（加害人）多为大型国营企业。[17]
由上可见，企业规模与其污染防治力度并无内在关联，大企业处理污染物的意愿、能力和效果并不强于小企业，在有些时候，大企业单位产值所排放的污染物更多。所谓以大企业排放污染物少为由而认为规定连带责任会加重大企业的负担的观点，其立论依据和前提可能并不符合实际情况。
2．大企业与小企业的诉讼负担比较
即使假定大企业排放的污染物比小企业更少，也不能得出“规定连带责任会加重大企业的负担、不利于社会公平”这样的结论。众所周知，承担连带责任之后还享有追偿权，可以实现赔偿责任在加害者之间的公平分担。很多国家的民法典均规定了承担超过其份额的连带责任后的加害人可以对其他加害人行使追偿权。瑞典的《环境损害赔偿法》对此也作了明确规定。其实，即使受害人起诉大企业，也并不意味着受害人就一定能够得到更强有力的受偿保证。大企业仍然是存在经济风险和环境风险的，其清偿能力并不一定能够得到有效保证。[18]受害人起诉大企业，在很大程度上是出于经验下意识的考虑，并非专门针对大企业提出的不平等过分要求。
连带责任的规定，是为了给受害者提供更有力的受偿保障，它一视同仁的对待所有的侵权责任人，并不考虑侵权人的企业规模大小。立法者以连带责任加重了大企业的负担为由而不予采行该规定，在逻辑上很难得到充分证明。这种立法理由，反映了长期以来在立法和政策中存在的“大企业中心主义”思维。
有意思的是，有的学者主张在数人环境侵权中承担按份责任，不是以连带责任会加重大企业的负担为理由，而是以连带责任会加重中小企业的负担为理由。邱聪智先生就认为：“鉴于公害之赔偿，数额甚为巨大，……如果严守连带损害赔偿责任，则中小企业势必常有因赔偿而遭受破产而消灭之威胁。故吾人以为，在复合公害之场合，除非其恶害源主体间有强度之结合关系，如日本四日市空气污染形成呼吸系统栓塞症，涉嫌加害之六家公司，因其间有互相依存关系，而形成所谓‘四日市第一工业群’，应负担连带赔偿责任者外，一般性之复合公害，似应采取分担责任之方式赔偿，较为合理。”[19]
加重中小企业负担的担心，表面上与因为诉讼过程中的“深口袋“规则[20]而加重大企业的负担这一担忧南辕北辙，实质上都反映了平等保障企业经济自由的所谓“平等”思维。在按份责任主张者看来，与受害人的利益相比，作为加害人的企业的经济负担是一个需要侧重关注或者特别考虑的一个因素。换言之，为了企业的经济发展，让企业承担过重的赔偿责任是不合适的，不管是大企业还是中小企业。笔者以为，姑且不论企业最后是否真正承担了过重的经济赔偿责任，单就这一利益偏向而言，这反映了长期以来社会经济和环境政策中的观念痼疾，即：企业利益高于个人利益、经济利益高于受害人的生存和人身利益以及公共环境利益。侵权责任法关于数人环境侵权责任的规定，认为按份责任优于连带责任，其理由之一竟然是出于企业经济负担的考虑，这反映了民事立法的企业逻辑而不是人文逻辑，经济逻辑而不是环境逻辑。
总之，我们认为，连带责任制度的适用，并不区分企业规模和实力的大小，并不因为企业大小而偏向于大企业或者小企业。同时，侵权责任的清偿能力并不以企业规模大小为主要的或者惟一的判断依据。所以，无论在逻辑上还是事实上，连带责任的规定都不会导致大企业最终负担的加重，不会损害其适用的公平性。由于大企业通常有更强的经济实力，受害人起诉经济能力较强的大企业，让其承担连带责任，更加符合罗尔斯所主张的体现“能力差异”的公平正义的要求。立法者追求大企业与小企业之间所谓的利益公平，不过是一种并没有事实依据的虚幻公平，这一假想背后，牺牲的是受害人的利益和环境利益。
四、《侵权责任法》第67条作按份责任理解的司法影响
在司法应用层面，《侵权责任法》是法院审理民事侵权案件的基本法律依据。如果第67条的规定作为规范无意思联络数人环境侵权承担按份责任的直接依据，对相关案件的司法审判会带来什么影响？
刑事和解若干理论问题研究

叶祖怀


[内容提要]近年来，对于西方刑事和解制度的理论研究，因契合了当今我国构建和谐社会、维护公平正义的时代主题，渐成如火如荼之势,并已经准备上升到立法层面[1]。与此同时，质疑和反对的声音亦不绝于耳。各地司法机关对刑事和解理念的大胆尝试，虽然有益于这一理论内涵的日益丰富，但也造成了一定程度上的执法混乱。本文试图采用价值分析和实证分析相结合的方法，进一步厘清与刑事和解相关的部分理论问题，以期有助于理论与实践走出对刑事和解认识上的误区。
[关键词]刑事和解 价值观 刑罚目的 基本原则 和谐社会

在西方，刑事和解也被称为“加害人与被害人的和解”，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的制度。[2]刑事和解制度的理论基础源于“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”，[3]而其核心价值即恢复正义。从恢复正义理论角度出发，当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，使得社会恢复和谐。[4]

一、个人本位与国家本位：价值观的冲突与融合

在现代西方国家，其刑事诉讼的根本目标在于维护国家及社会的和平与秩序，保护公共利益，所以刑事追诉活动要求发现犯罪事实，并对犯罪人的刑事责任予以追究。但鉴于被告人在与国家的对抗中必然处于绝对不利的弱势地位，并基于现代人权保护的司法理念，现代西方国家的刑事审判均以被告人为中心展开，特别注重被告人的合法权益，以达到保护国家、社会利益与对被告人权利保障的平衡。相比之下，被害人的角色则被边缘化。刑事和解制度则通过赋予被害人更多参与处理案件的权利，借以加强对被害人的利益保护，以弥补传统诉讼模式对被害人利益保护的缺失。鉴于此，刑事和解制度在我国于是被贴上了“个人本位主义”的标签，引发了“刑事和解的个人本位主义价值观与现代刑事法的国家本位价值观形成了鲜明的对立与冲突”的担忧[5]，并进而担心刑事和解制度的引入将会“进一步加剧我国刑事诉讼权益保护/保障天平的倾斜”，认为刑事和解无论是从设立目的还是制度内容看，都是对刑事被害人更为有利的制度，“会进一步恶化我国刑事被指控人在诉讼中的处境。”[6]
应当承认，因为传统的诉讼观念和人民民主专政思想的影响，我国的刑事诉讼制度实质上更多地侧重于实体正义的实现。根据通说理论，犯罪本质即犯罪的社会危害性，犯罪的首要特征即表现为行为人对统治者所确立的社会秩序最极端的藐视和破坏，因而，行为人对被害人个人法益的侵害，在本质上也被认为是对国家利益的侵害。从这个意义上讲，
国家利益、社会利益、被害人利益常常是三位一体的，甚至在某些情形下，被害人利益的实现常被视为即是社会正义的实现。此外，在对被害人的个人权益保护及其诉讼权利的设定方面，相对于现代西方国家，我国的现行刑事法也给予了更为宽泛的保障：作为刑事自诉案件的自诉人提起诉讼，启动诉讼程序；作为公诉案件附带民事诉讼的原告参与诉讼，主张权利；对于人民法院的一审刑事判决不服的，有权请求人民检察院提出抗诉，等等。
但笔者认为，正确判定我国现行刑事法律制度对被告人和被害人权益的保护现状，并尝试从另一个角度对刑事和解的内在价值作不同的解读，将有助于我们发现刑事和解的合理内核。
诚然，依我国传统价值观念判断，国家作为刑事法律关系的主体，不仅将惩罚犯罪作为维护国家统治及社会公共利益的当然需要，同时也将惩罚犯罪本身视为保护广大人民群众根本利益的具体体现。但不可否认，随着我国政治经济社会的持续变迁，政治国家与市民社会的分野、社会利益的日趋多元化已是不争的事实。人们越来越多地将国家利益、社会公共利益和个人合法权益进行区分，并试图找出三者的最佳契合点。而基于我国的政治社会现状及开放文明的发展趋势，逐步约束和限制公权力、进一步扩大和保障个人权利已呈不可挡之势。在这样的大背景下，“国家尊重和保障人权”入宪，“以人为本”、“人文关怀”也成为当今社会的时代流行语。体现在刑事法领域，对被告人应有权益的保护受到前所未有的重视，甚至在司法实践中已延伸至对被告人家属的“特别照顾”[7]。虽然在保障犯罪人权益方面，与西方国家相比我们仍有漫长的路要走，虽然现阶段我们的刑事司法相对于立法规范的要求也还有相当的距离，但毕竟，以倡导注重保障包括犯罪人在内的社会个体的基本权利为标志，在一个长期拥有国家利益本位至上传统的国家，不啻为一场价值观念领域的革命。同样的，如何进一步完善和保障刑事被害人应有的权益，也应当纳入我们的视野。恰逢此时，西方的刑事和解理念被引入我国。
按照一般的理解，刑事和解也被称为“加害人与被害人的和解”，加害人与被害人因而也在一定程度上被赋予了某种实体决定权，但并不能据此认为它必将冲击我国关于犯罪本质的理论通说。因为在有被害人的犯罪中，犯罪行为从其本质上看固然是侵害社会的，但其同时也是对被害人利益的侵害。危害社会和侵害被害人是从不同的角度观察犯罪行为而得出的结论，没有后者的存在，前者就是虚幻不实的。[8]因此，有必要倡导并持续推动由国家本位的思想向国家本位、社会本位、个人本位有机结合的法律观的转型，使三方利益逐渐达到一种均衡状态。
现在的问题是，我国现行司法体制是否已经对被害人的诉讼权利和现实利益表示出了足够的尊重？进一步加强对被害人的体制保护是否必然会挤压刑事被指控人的利益空间？
答案显然是否定的。传统的法治理念及现行的司法体制，仍然使国家和社会公共利益居于崇高无上的地位。虽然刑事诉讼法赋予了被害人诸多权利，但缺乏相关保障机制或根本不具有可操作性，因而显得华而不实。以刑事附带民事诉讼制度为例，除个别案件，因被告人或对民事赔偿部分承担连带责任的其他诉讼主体具有特殊性，而使被害人较易获得赔偿外，绝大多数案件，被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。究其原因，司法机关执行不力是其一，加害人缺乏赔偿的原动力更是一个内在的原因。因为在法律上，加害人的赔偿行为并不成为司法机关对其从轻或免除处罚的法定考量因素。至于被害人因加害人的犯罪行为而遭受的精神损害，更奢谈弥补和赔偿问题。[9]即便是现行的酌定不起诉制度，从法律规范的逻辑角度分析，也是先有不起诉的决定，后有予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失[10]，而不是相反。在刑事执法层面，对于司法机关而言，甚至在对被害人的利益保护上也是疏于顾及的。对被害人的心理感受，则更是从未纳入机制内予以考虑。司法机关的主要精力就在于惩罚犯罪，如果不是全部精力的话。而刑事和解制度，却允许加害人与被害人面对面地直接沟通与协商，并就道歉、赔偿及处罚等问题达成谅解，从而最大程度地保证了被害人现实利益的最终实现。
此外，刑事和解制度从注重个人本位出发，将被害人和加害人居于相对以往更加重要的地位，使公权力的行使在一定程度上受制于被害人和加害人，从而使诉讼的结果更加有助于实现双方利益的最大化：被害人得到物质赔偿和精神抚慰，弥补了因犯罪造成的经济损失和精神创伤；加害人因真诚悔过而被从轻处理或免于追究刑事责任，尽早地回归社会。这其中，并不必然存在利益分配上的此消彼长。批评者之所以认为刑事和解只是一种对被害人更为有利的制度，并担心可能会“进一步加剧我国刑事诉讼法权益保护/保障天平的倾斜”，实际上是基于这样一个虚幻的命题：国家、被害人、加害人的整体利益是恒定的，此消即意味着彼长。然而，不仅不存在被害人和加害人之间恒定利益的再分配问题，实际上，在被害人和加害人的利益得以最大化的同时，国家或社会利益不仅没有受损，反而在更深层次的意义上得到了进一步的维护，而这一点，也正是刑事和解制度内在的价值追求。同时，必须指出的是，那种将悔过、道歉、赔偿简单地看作是加害人得到从轻处罚或免于刑事追究的“对价”的观点，是陷入了泛市场化的泥淖。

二、刑事和解与刑罚目的

我国的刑罚目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。而刑事和解制度是否将导致“刑罚对犯罪的惩罚功能受到一定影响”、“预防功能受到一定影响”？[11]也有学者认为，被害人的深度参与及其宽恕，在对被害人的特殊预防上起到了积极的作用，从这个意义上讲有利于实现刑罚目的，但是，刑事和解制度的最终结果会弱化一般预防的作用。[12]
笔者认为，我们应当看到，刑罚因其固有的强制性和严厉性，一般情况下，失去自由甚至生命的后果将会极大地阻遏人们犯罪的冲动，已经失去自由或即将失去生命的人，则更会深刻体会到自由与生命的珍贵。但是，在传统的刑事理论和实践中，刑罚的惩罚功能显然是被过度地夸大了。近现代以罪犯为中心的监禁矫正政策的失败，[13]更是说明单纯的刑罚的力量毕竟是有限的。对我国刑事犯罪的特点和规律进行考察发现，多年来，在声势浩大的“严打”、“专项斗争”的持续高压态势下，刑事发案率却一直居高不下，各种严重暴力犯罪、毒品犯罪、经济犯罪等更是层出不穷，真可以用“前赴后继”来形容，各种监管劳教场所也大都人满为患。之所以出现这种状况，当然有多方面和深层次的原因，但刑罚惩罚功能的局限性，却已经从一个侧面充分表现出来。长期以来，我国实行以监禁刑为主导的刑罚体制，认为只有监禁罪犯，对其实行强迫劳动，才能达到改造的目的。然而，监禁刑对刑事罪犯特别是轻微刑事罪犯究竟有何种效果，学界却疏于研究，尤其缺乏全面客观的实证分析。司法机关的实证研究表明[14]，对轻微刑事罪犯实行短期监禁极易造成“交叉感染”，不利于服刑人员的矫正，而且出于对回归社会的种种顾虑，也容易导致再犯，使得累犯数增多。研究结果从一个侧面印证了“蹲过监狱的人比以前更有可能重入监狱”[15]的论断。基于对刑罚惩罚功能有限性的判断，刑事和解制度也因而成为传统刑事责任追究制度的合理补充。
在刑事和解制度下，加害人和被害人就犯罪的影响进行直面的交流与沟通，通过“叙说”，被害人宣泄了内心的痛楚与不满，加害人亦直观地感受到自己的行为给对方造成的物质和精神上的损害，从而真诚悔过并努力弥补给被害人造成的损失。和解的后果，不仅使被害人的物质和精神损害得以弥补和抚慰，同时也有助于加害人正义感的产生并恢复其正常的社会感受。尤其对于轻微犯罪的加害人而言，如果和解协议的达成与履行，意味着刑事诉讼程序自此归于终结，将使加害人避免了继续程序对其造成的负面影响、羁押和监禁过程中的“交叉感染”，及时并更加自然地回归社会。这样的效果，恐怕是单纯的“惩罚”难以达到的。“只要法律规范不是在一种常规的状况中被人敌视、蔑视或者漠视地破坏了，就需要刑法作出仁慈的义举”。 [16]刑事和解虽然在一定程度上弱化了刑罚的惩罚功能，但毕竟，目的决定功能，功能服务于目的。刑事和解的价值追求，无疑是对刑罚苦苦追求的预防犯罪目的的最好诠释。

三、刑事和解与刑事法基本原则

（一）刑事和解与罪刑法定原则
刑事和解与罪刑法定原则相矛盾是批评者们的主要观点之一。
罪刑法定主义，是指“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚。” 罪刑法定主义作为罪刑擅断主义的对立物，严格说来，是近代资产阶级革命的成果之一[17]。罪与刑的法定化，罪与刑的明确化，是罪刑法定主义的两个基本要求。从该原则产生的渊源和基本含义来看，罪刑法定原则从确立至传播并最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则，其唯一的理由就是反对罪刑擅断主义，保障人权。我国1997年刑法取消有罪类推规定，确立了罪刑法定原则，顺应了法治文明的发展需要。刑事和解制度如果动摇了这一现代刑法的基础，就注定了其夭折的命运。但事实并非如此。
对刑事和解的价值内涵和制度追求予以高度评价，已成为学界的主流声音。刑事和解试图在刑罚制度之外，创设一种合作式的纠纷解决机制，有助于软化刑法的强制性，并最大限度地从根本上化解矛盾，恢复被犯罪行为打破的平衡，达成法律效果和社会效果的统一，确保公平正义的实现。在刑事和解的制度设计上，虽然各国及我国各地的刑事和解模式都各不相同甚至千差万别，但均包括了刑事和解协议须经公权力机关的审查和认可，公权力机关须依照刑事法律规范及相关刑事政策对行为人进行处理的内容，所以并不存在与罪刑法定原则的冲突问题。如果从刑事和解的思想基础及对个人本位主义的价值追究层面上考察，刑事和解与罪刑法定原则实际上蕴涵着相同的思想基础和价值取向。因此，罪刑法定原则并不成为引入刑事和解制度的制度性障碍。

（二）刑事和解与罪刑相适应原则
刑事和解是否与罪刑相适应原则相违背，也是理论界的一种担忧。
罪刑相适应原则的理论基础是报应主义和功利主义。报应主义是指刑罚与已然的犯罪相适应。而功利主义又有规范功利主义与行为功利主义之分，前者主张刑罚与初犯可能性即与足以有效地制止其他人犯罪相适应，注重刑罚的一般预防功能；后者主张刑罚与再犯可能性即与犯罪人的人身危险性相适应，注重刑罚的个别预防效果。我们所理解的罪刑相适应，是指“刑罚既与已然的犯罪的社会危害程度相适应，又与未然的犯罪的可能性大小相适应”[18]，而这两个方面在我国刑法中得到了有机的统一。我国刑法根据未然犯罪的可能性大小，规定了一系列刑罚制度，如累犯制度、自首制度、缓刑制度、假释制度等。累犯因再犯可能性大而从重处罚，自首因人身危险性小而从轻处罚，使用缓刑的根本条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会。所以，无论是将罪刑相适应原则中的刑事责任等同于刑法理论上的刑事责任，还是将其理解为“人身危险性”，都将得出人身危险性是影响和制约刑罚轻重的重要因素这一结论，即刑罚不仅要与罪行相适应，也要与人身危险性相适应。在刑法理论上，刑罚应当与人身危险性相适应已经成为共识，而这恰好构成了刑事和解符合罪刑相适应原则要求的重要理论基础。
认罪是适用刑事和解的基本前提。只有那些供认自己的罪行，积极悔过，愿意向受害人赔礼道歉、赔偿损失并得到受害人谅解和宽恕的加害人，才可能在刑事和解的框架内依法得到从轻处罚，甚至被免于追究刑事责任。从人身危险性的角度讲，参与到刑事和解程序的加害人的人身危险性，较之于那些拒不认罪悔过、继续仇视社会的犯罪分子要小的多。尤其轻微犯罪、过失犯罪的人，在与被害人达成和解协议的过程中，会进一步唤醒自己的良知，最终甚至已不具有人身危险性，司法机关对其不再追究刑事责任，使其回归社会，正是遵循罪刑相适应原则的具体体现。

（三）刑事和解与无罪推定、法官保留原则
批评者认为，就刑事和解而言，其适用根本不需对犯罪进行“证明”这一过程，而是“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”，这无疑是对无罪推定原则的公然违背。而检察官基于达成合解的前提对犯罪人作出酌定不起诉处分，则更是对现代刑事司法控审分立原则的违背，并有可能在检察机关中诱发司法腐败。[19]
上述结论，实际上缘于对刑事和解及我国酌定不起诉制度的错误解读。侦查机关的侦查行为，本身就是一个证明犯罪的过程。在法定的期限内，侦查机关从实体上作出收集的证据已经达到证明犯罪程度的判断，案件即予侦查终结并移送检察机关审查起诉。检察官认为案件可以进入刑事和解程序的重要前提，即是通过对案件证据的审查，确认被告人的行为已经构成犯罪，而要达到这一程度，仅有被告人的有罪供述是远远不够的。批评者“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”的假定，无疑是对我国刑事诉讼法确立的案件审查规则的公然漠视，也是对刑事和解制度的断章取义。
无罪推定是法治社会刑事诉讼的基本原则。对于被告人来说，是指在未经审判前应被假定为无罪的权利，或者说是不能被证明有罪就应当被推定为无罪的权利，是对刑事被告人人权加以法律保障的逻辑前提。[20]但是，无罪推定作为刑事诉讼的一项基本原则，仅仅具有程序法上的意义。而从实体法的角度讲，不仅检察机关，公安机关也同样具有认定犯罪的权力和职责，否则就无法启动侦查、公诉等诉讼程序。而检察机关依据法律规定作出的酌定不起诉，因为只是对诉讼程序的终结，因而也不能被视同于“免予刑事处分”。正因为如此，被不起诉人在法律上不能被视为有罪的人。
所谓“法官保留原则”，是指“将特定的公法上的事项保留由法官行使，并且也仅法官始能使行的原则。”就现代刑事诉讼中的正当程序理念而言，任何对刑事被指控人的重要实体处分都必须遵守程序法定，交由法官做出[21]。但是，赋予检察官不起诉权是否侵犯了法官的审判权，实已无争论的必要，学界早有定论。而刑事和解制度下的不起诉，因其法律基础源于我国刑事诉讼法规定的检察机关酌定不起诉权制度，所以并未在实质上扩张检察官的权力。当然，如果检察官在适用刑事和解的过程中，同时充当主持人或调停人，确会产生角色上的冲突，并易诱发司法腐败。这也是部分研究者诟病检察机关适用刑事和解制度的主要理由之一。但笔者以为，通过适当的刑事和解模式的构建，如将我国的人民调解制度引入刑事和解的运作过程，完全可以避免这种情形的发生。

四、刑事和解与和谐社会
有研究者认为，在我国现实情况下，刑事和解制度更多的将只能以加害人补偿被害人经济损失为主要责任形式[22]。刑事和解制度在中国环境下将无法保有其极为看重的道德情感内核，不可避免地沦入单纯“以钱赎刑”的尴尬境地，使得刑事和解的现实利益仅为“加害人中的有钱人及被害人中的幸运者”而准备。因此，“从整体角度加以深入思考，刑事和解制度在我国的实施不仅无助于社会和谐，反而可能有损社会和谐。” [23]
如果真的出现这种后果，则引入刑事和解无异于“引狼入室”，因此有必要认真加以分析研究。
西方刑事和解制度的运作过程，注重加害人和被害人之间的情感交流，以忏悔和谅解为纠纷解决的主要前提，而并非仅仅着眼于经济赔偿。也唯其如此，才能真正体现刑事和解的制度特点，并最终实现愈合创伤、修复关系、恢复正义的刑事和解的核心价值目标。刑事和解因其价值追求契合了我国构建和谐社会的时代主题，而引起学界和司法界的高度关注。人们借助于各自对刑事和解概念的解读，通过对我国政治经济文化传统及现状的深度剖析，论证引入刑事和解的必要性和可行性，并尝试在理论及司法实践两个层面勾画出刑事和解的中国模式。我们注意到，在几乎所有关于刑事和解的表述、解读、论证和实践中，恢复正义、促进和谐都是被反复提及的关键词。恢复正义核心价值的任何缺失，都将使刑事和解变成一具没有灵魂的躯壳，因而也是难以想象的。