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公司股东大会职责及召开操作流程

戚谦


一、股东大会的职责

（一）有限公司股东大会的职权（第38条）
第三十八条　股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划（方向性的指引）；
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（三）审议批准董事会的报告；
（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（八）对发行公司债券作出决议；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

（二）股份有限公司股东大会的职权（第100条）
（1）第一百条 本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。
（2）上市公司股东大会的特别决策事项（第122条）：
第一百二十二条　上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

二、股东大会的召集人与主持人

（一）有限公司（第41条）
1、首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。
2、董事会或不设董事会的执行董事召集
（1）有限责任公司设立董事会的，股东会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
（2）有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。
3、监事会或不设监事会的监事召集
董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；
4、代表十分之一以上表决权的股东
监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

（二）股份有限公司（第102条）
1、董事长
股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
2、监事会
董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；
3、连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东
监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
4、清算组（第187条）
清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。 这就需要清算组召集股东会。

三、召开定期股东大会的情形
　　【摘要】各国实践中，知识产权纠纷不论是国际的还是国内的，都主要通过诉讼方式加以解决。但知识产权国际诉讼存在许多问题，所以，人们开始避开诉讼，在争端解决机制上另辟蹊径。本文主要介绍几种可适用于知识产权国际纠纷的非诉讼解决机制。

　　【关键词】知识产权国际纠纷　ADR　非诉讼解决机制

　　随着知识经济的到来，国际贸易中的交易对象与知识产权有着越来越广泛的联系，在许多跨国界交易中，知识产权已经成为主要的客体。随着我国加入世界贸易组织，我国经济对世界经济的影响和依存加深，涉外的知识产权纠纷急剧增加。在实践中，一方面，这种知识产权纠纷具有涉及面广、法律关系复杂、专业性强、取证困难等特点，案件审理难度较大，审理时日拖延；另一方面，我国知识产权制度建立时间还不长，当事人缺乏经验，或盲目介入无效、撤销程序，也在一定程度上加重了法院和有关知识产权行政管理机关的处理难度。面对新型化的纠纷类型、日益膨胀的纠纷数量，司法资源捉襟见肘。旷日持久、耗资巨大的司法审判，对知识产权诉讼双方都极为不利，因此，运用诉讼外争议解决机制处理知识产权纠纷，自然而然地被提上了议事议程。

　　一、替代性争议解决方式(ADR)概述

　　一般来说，ADR(Alternative Dispute Resolution)，即替代性争端解决方式或选择性争端解决方式，发源于美国，是非诉讼争端解决方式或诉讼外争端解决方式的统称。ADR作为替代诉讼解决国际民商事争议的方法，已成为现代法律发展中的一大趋势。 如前所述，ADR主要包括仲裁、调解、小型审判、早期审理评议、仲裁/调解、简易陪审团审判、租借法官等方式。

　　与早起的ADR相比，当代ADR在运作层面上已经出现某些“程式化”特征，如ADR机构的出现、ADR规则的制定等。ADR是一个包含除了诉讼之外各种纠纷解决方式的程序群，它没有一般意义上的外延，只要符合“解决纠纷”和“替代诉讼”两个要素的方式，都可以被认为属于ADR行列。所以，在研究和运用ADR时，准确把握自身的特点一集正确处理好ADR与诉讼之间的关系是非常重要的。

　　二、知识产权领域适用ADR的可行性与优势

　　随着人类争端解决机制的多元化发展，司法管辖权渐渐将其一部分势力范围让位于包括仲裁在内的诸多其他争端解决方式，知识产权领域亦是如此。诉讼作为一种社会机制和权利行使方式，其基本功能是多层次的：首先，诉讼的直接功能是解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法权益；其次，诉讼通过适用法律，具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能；最后，诉讼最深刻的功能在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。 在上述各层次的目标中，其价值排序也是渐进的，即解决纠纷、调整利益冲突、保护社会主体的合法权益价值最小；适用法律、确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转次之；维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性这一价值目标为最高。当这三者发生冲突时，位于序列前位的功能必须让位于后者，这也就意味着，在某些情况下个体利益必须让位给社会利益。诉讼的这种价值取向为ADR的发展提供了肥沃的土壤。社会正义和个体正义固有的冲突一直存在，司法程序的目的不仅包括解决当事方之间的纠纷，更深层次的目的在于通过解决当事方之间的纠纷，矫正被扭曲的社会秩序，修复被破坏的社会规则。所以一旦纠纷进入司法程序，当事人不得随意撤诉或变更诉讼请求，更无权对法律的适用作出让步或更改。相对于整个社会正义的实现来说，商事领域的个体更注重的是自身利益是否真正得到维护。在这一属于私法管辖下的领域，“正义”的含义并不十分明确，而“利益”则十分明显。从某种意义上说，利益的真正维护正是正义的体现。ADR与诉讼相比，它的整个过程覆盖了实质性的纠纷产生以前的各种预防、缓和、安抚机制。这是一种专注于纠纷的实质解决的机制。 在商事领域，包括知识产权纠纷领域，实质解决比法律上的形式解决更加符合主体的诉求和社会的实际需要。

　　另外，在过分的迟延和高昂的费用已经成为诉讼的痼疾、法院已经无法从容应对日常纠纷解决的情况下，单一的诉讼已经无法满足社会对多元化解决争端的需求，诉讼必须找到有效的辅助机制。当法院主动分割出一部分解决纠纷、化解冲突的功能时，多种多样替代诉讼的争端解决方式大量涌现出来，极大地扩充了社会争端解决的渠道。在ADR与诉讼的配合和衔接中，法语的功能也发生了一定的转变，纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策方向转化；而一部分纠纷解决的功能将转由ADR来承担，法院则由此承担其对ADR进行协调和监督的职能。

　　最后，随着各国对公共利益保护的放宽，ADR的适用范围逐渐扩大，不仅在传统的商事领域中选择ADR的当事方越来越多，而且ADR的触角已经深入到了原本转为诉讼保留的某些商事领域。传统的国际商事争议的仲裁范围扩大，可仲裁性问题已经渐渐与公共政策概念相脱离，证券交易等金融争议、反托拉斯、知识产权等本属于传统的不可仲裁事项已经可以通过仲裁方式解决或者正在向可仲裁的方向演进。

　　三、ADR的主要方式

　　（一）知识产权仲裁

　　在ADR争议解决方法中，仲裁这一有着深厚历史积淀的传统争议解决方法发挥着最重要的作用。一般来说，“仲裁”一词是指“争议双方同意的第三者对争议事项做出决定”。从法律角度讲，仲裁是各国普遍接受的用以解决民商事争议的纠纷解决方式，当事人在纠纷前或纠纷后订立协议，愿意将其纠纷递交给中立的第三方，由其对纠纷进行裁决，并愿意受该裁决约束。

　　基于知识产权的地域性特征，及其与公共政策和公共利益之间的密切联系，早期各国法律不支持知识产权纠纷的可仲裁性，知识产权纠纷只能通过诉讼的途径加以解决。然而，晚近以来，各国对商事仲裁的态度发生了很大的转变，在相当大程度上放松了对仲裁的司法限制。仲裁被认为是一种能够公平解决争议的机制，一个能向参与国际交易的当事人提供法律保障的平台，其水平即使不高于也至少等同于国家法院所提供的保护。

　　如今，知识产权可仲裁性问题已经得到了世界范围内广大国家和国际组织的认同，WIPO仲裁与调解中心的成立更是彰显了世界各国在此问题上达成的共识，以有效的书面形式同意将争端提交中心的任何自然人、法人和实体为中心的服务对象，不考虑该自然人、法人和实体的国籍、居住地等身份问题。从成立至今，WIPO仲裁与调解中心致力于通过替代性争议解决方法，解决知识产权及相关争议。

　　我国《仲裁法》未否认知识产权纠纷的可仲裁性。该法第2条规定了争议事项的可仲裁性问题，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。第3条列举了不能仲裁的事项，包括：（1）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（2）依法应当有行政机关处理的行政争议。根据上述法律规定可知，知识产权合同纠纷，涉及知识产权的侵权纠纷在我国都属于可仲裁的范围。

　　（二）知识产权调解

　　调解是指第三方应争议双方当事人的请求，通过尽量协调双方的分歧，而不是作出有约束力的决定的方式解决当事人之间争议的方法。ADR中有很大一部分方式是调解性质的，被称为准调解方式，包括契约指定的调解、小型审理、早期审理评议等。

　　调解作为ADR的一个部分，除了灵活、快捷、保密、经济、可控制等所有ADR共有的优势外，还具有其自身的优势。

　　调解员作为一个中立的第三人为纠纷双方提供了一个良好的、中立的、无利害冲突的，并且能够灵活控制进程的协商坏境。调解具有相当灵活的程序，调解员可以依协商情况随时开始、暂停和终结调解程序，这有利于争端方在僵持之时适时缓解局面，为进一步提出建设性、妥协性的意见提供一个情感上缓和的空间，并可以在调解程序走入僵局时及时结束，节省争端双方的时间，为下一步的争端解决提供便利。

　　调解与诉讼相容，有诉讼作为其司法保障。与仲裁不同，调解员的决定并没有当然的约束力，如果各方达不成一致，仍然可以将纠纷提交司法程序。由于有司法程序作为其后盾，调解免去了当事人的后顾之忧，避免当事人在个别问题上纠缠不清，可以更快地促进调解程序的进程。

　　（三）其他ADR

　　1、小型审判

　　小型审判不是真正意义上的审判，而是调解的衍生物。这种方式比较适合企业间的专利、许可证、商标、商业外观和版权纠纷。首先，当事人设定程序进行时间为6个星期。程序分两步：第一步“发现程序”，进行有关证据文件的交换；第二步是最后两天的“信息交流会”，参加程序的人员包括争议双方有决定权的高级行政主管人员，以及由他们共同选择的中立者。信息交流会上，双方的律师应各自向自己客户的主管人员陈述对争议的看法、主张，所依据的有关侵权案件的判例以及这些判例可能被赋予的法律效力。管理者权衡各方面的情况后决定谈判与否，并达成妥协。当双方暂时不能达成一致，则由中立者对案件进行评估，以评估意见为基础，各方主管可再次协商以达成妥协。

　　2、早期审议评议