徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法
江苏省徐州市人民政府
徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法
徐州市人民政府令第76号发布
第一章总则
第一条 为规范国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易行为，保护土地使用权交易活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内城镇国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易(以下简称“公开交易”)适用本办法。
第三条 市、县(市)、贾汪区土地行政主管部门(以下简称“土地部门”)是土地使用权公开交易的主管机关，具体负责本行政区内土地使用权公开交易活动的组织实施和监督管理工作。
第二章一般规定
第四条 商业、金融、旅游、服务、娱乐和房地产开发等经营性项目土地使用权出让和转让，必须采用公开招标或拍卖方式。委托挂牌交易的可采用挂牌交易方式。
第五条 土地招标、拍卖应当有计划、有步骤地进行，由土地部门会同有关部门根据社会发展计划、产业政策、市场需求状况、城市规划和土地利用总体规划的要求以及上级下达的土地利用年度计划，制定国有土地使用权公开交易计划，报同级人民政府批准，并报上一级土地行政主管部门备案后实施。
第六条 具体地块的公开交易，由土地部门根据规划部门提供的控制性详细规划指标，拟定公开交易方案，按有关法律、法规规定，报有批准权的人民政府审批。
第七条 土地公开交易计划和方案经批准后，由土地部门会同计委、建设、规划、财政等有关部门按各自职责做好对拟公开交易地块的勘测定界、规划用途、确定规划设计要点，编制地块图和公开交易文件，经批准后由土地部门组织实施。
第八条 土地使用权招标、拍卖的出让底价应由相应土地评估资格的机构按国家和省规定的技术规程评估，并经土地部门审核后，报同级人民政府批准。
底价应当保密。负责和参与招标、拍卖工作的人员不得以竞投(买)人的身份参与自己组织的招标、拍卖活动，也不得委托他人代为竞投(买)。
挂牌交易的最低成交价由转让人确定并进行公告，但不得低于应补交地价款、缴纳税费及应付交易费的和。
第九条 土地公开交易时，应按照交易的不同形式相应地成立工作小组。
招标、拍卖、挂牌交易工作小组均为5人以上单数组成，组长由招标人、拍卖人或挂牌交易委托人选派，成员从专家库中随机抽选。
工作小组履行职责时，分别以招标人、拍卖人或挂牌交易委托人的名义进行。
第十条 中标人、竞得人、受让人接到《中标通知书》或签定《拍卖成交确认书》、《转让成交确认书》后的15日内，签订《出让合同》或《转让合同》，同时缴纳不低于成交价15％的定金。
中标人、竞得人、受让人应当按《出让合同》或《转让合同》约定的期限付清地价款和其他费用后，凭《出让合同》或《转让合同》30日内到计委、规划、建设、土地部门办理工程建设相关批准手续。
第十一条 中标人、竞得人和受让人应严格按合同约定的期限和条件进行建设，不得擅自改变土地用途和规划设计；确需改变的，必须在取得土地、规划部门的批准后，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地使用权登记。
第十二条 土地公开交易成交后，承办部门可按价格管理部门核定的标准收取服务费用，作为交易活动的组织、材料准备、拍卖师聘请等相关的费用支出。
第三章招标
第十三条 招标是指招标人为出让国有土地使用权，按本办法的规定，由投标人竞投，经评标后确定中标人的行为。
第十四条 招标分公开招标和邀请招标。采用公开招标或者邀请招标，由招标人根据实际情况决定。但采用邀请招标的，被邀请的投标人不得少于3个，并应根据规划情况、开发强度、商业信誉和资金状况综合选择。
第十五条 招标工作小组在招标中履行以下职责：
(一)编制招标文件；
(二)拟定招标最低中标价；
(三)确定投标范围和被邀请投标对象；
(四)审查投标人资格；
(五)主持开标、评标和定标工作；
(六)确定中标人并签定《中标通知书》。
第十六条 招标文件包括招标公告、招标邀请书和标书。
公开招标的招标公告应在投标截止日前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。招标公告应包括下列主要内容：
(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度；
(二)投标人的资格及范围；
(三)投标人索取标书的时间、地点及工本费；
(四)投标地点和截止时间；
(五)履约保证金数额和给付中标价的方式；
(六)评标方法；
(七)开标地点、时间；
(八)招标人认为需要公告的其他事项。
第十七条 邀请招标应在投标截止日前30日向被邀请投标人发出招标邀请书。招标邀请书应包括下列主要内容：
(一)第十六条一、四、五、六、七项规定的内容；
(二)招标人认为需要增加的其他内容。
第十八条 招标人更改招标公告或招标邀请书内容的，应在投标截止日7日前作出相应公告。
第十九条 投标人投标时应填写标书，并由法定代表人签名和加盖公章后密封。投标人为个人的由投标人签名并盖章。
投标人应在投标截止日前将标书投入标箱。
第二十条 投标人的标书应当包括下列附件和履约保证金：
(一)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人的身份证复印件和招标人认为需要的其它证件；
(二)个人投标的为身份证复印件；
(三)不低于公告数额的履约保证金。
按公告规定可以邮寄标书的，投标人可以挂号邮寄。但必须在投标截止日前招标人收到的方为有效标书。
第二十一条 下列标书为无效标书：
(一)投标文件未密封的；
(二)投标文件和复印证件未加盖投标人印章或未经法定代表人签名的；
(三)个人投标者未经本人签名的；
(四)投标文件送达时间或收到的邮寄标书超过规定的投标截止时间的；
(五)标书及标书附件不全或未按规定的格式内容填写的；
(六)投标人不具备投标资格的；
(七)重复投标或对一个标的有两个及两个以上报价的；
(八)履约保证金未达到公告数额的；
(九)委托他人代理，委托文件不全或不符合规定的。
对确认为无效标书的，招标人无须对投标人解释。
第二十二条 投标人应认真阅读招标文件，实地勘察招标地块并了解其优劣。有异议的，应在投标前提出。标书投入标箱的，视为无异议，标书不可撤回。
投标人应对标书和有关承诺承担责任并全面履行。
第二十三条 招标人按第十八条规定变更招标文件的，投标人可在投标截止日前作出变更修改或者撤销标书。
投标人应依法参与竞投，不得弄虚作假或串通压价。
第二十四条 招标人开标应按招标公告或招标邀请书规定的时间、地点进行，并邀请各投标单位和公证人员参加，宣布评标、定标规则，当众启封并宣读标书，工作人员当场验标并作开标记录。
投标人有权要求查询开标记录。
第二十五条 开标按以下程序进行：
(一)宣布评标、定标规则；
(二)点算标书；
(三)当众开启标书并宣布；
(四)对标书和标书附件进行审查，不符合规定的标书宣布为无效标书；
(五)评标和定标；
(六)发《中标通知书》，对未中标者发出书面通知，并退还履约保证金，中标人的履约保证金可抵作定金。
对采用本办法第二十六条第一款第二项为中标条件的，应在开标后5日内确定中标人。
第二十六条 定标可选用符合下列条件之一的作为中标人：
(一)在竞投期内出价最高者；
(二)根据竞投出价、支付出让金的期限及方式、规划设计方案、资质、业绩等经招标工作小组综合评定最优者。
定标时，应有招标工作小组三分之二的成员通过；综合评定最优者的竞投出价低于底价的，须经招标工作小组全体成员同意，方可确定中标。
第二十七条 标底被泄露的，招标人应在开标前终止招标。终止招标应当公告或通知投标人。
第二十八条 在招标过程中，所有竞投人的报价均低于底价或达不到中标条件的，招标人应宣布投标无效并另行组织招标；中标人被取消中标资格的，应重新确定中标人或另行组织招标。
第四章拍卖
第二十九条 拍卖是指拍卖人为出让国有土地使用权，按本办法的规定，以公开竞价的方式，将土地使用权出让给最高应价者的行为。
第三十条 拍卖工作小组在拍卖中履行以下职责：
(一)编制拍卖文件；
(二)拟定拍卖保留价；
(三)审查竞买人资格；
(四)确认拍卖主持人；
(五)确认竞得人并签定《拍卖成交确认书》。
第三十一条 拍卖人在拍卖前可设定保留价。竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，主持人应当终止拍卖。
第三十二条 竞买人在拍卖前应认真阅读拍卖文件，实地勘察拍卖的地块并了解其优劣。有异议的，应在申请竞投时提出。竞买人参加拍卖应价的，视为无异议，应对竞买申请书的承诺承担责任并全面履行。
第三十三条 拍卖文件包括拍卖公告和竞买申请书及附件。
拍卖公告于拍卖前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。
拍卖公告应包括下列主要内容：
(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度；
(二)举办拍卖会的时间和地点；
(三)竞买人的资格及范围；
(四)履约保证金数额及给付成交价的方式；
(五)竞买人索取拍卖文件的时间、地点和工本费；
(六)参加竞买的申请方法、截止时间和查询竞买资格的时间、地点；
(七)拍卖人认为需要公告的其他事项。
第三十四条 拍卖人更改拍卖公告内容的，应在竞买申请截止日7日前公告。竞买人可在拍卖申请截止日前作出变更修改或者撤销竞买申请。
第三十五条 竞买人应在竞买申请截止日前提出竞买申请，并提交下列文件和缴纳履约保证金：
(一)竞买申请书；
(二)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件和拍卖人认为需要的其它材料；]
(三)竞买人为个人的提供身份证复印件；
(四)不低于公告数额的履约保证金。
竞买人按公告规定，以邮寄方式递交竞买申请文件的，其申请文件必须在竞买申请截止日前拍卖人收到的，方为有效。
第三十六条 拍卖工作小组对竞买人提供的申请文件进行审查，有下列情形之一的，为无效申请：
(一)申请文件和复印证件未加盖竞买人印章或未经法定代表人签名的；
(二)个人竞买未经本人签名的；
(三)申请文件在竞买申请截止日后收到的；
(四)申请文件不全或不按规定格式内容填写的；
(五)竞买人不具备竞买资格的；
(六)履约保证金未按规定足额缴纳的；
(七)委托他人代理，委托文件不全或不符合规定的。
第三十七条 拍卖人对符合资格的竞买人发给统一编号的竞价标志牌。同一宗地发放的竞价标志牌少于3个的，应暂停拍卖。
竞价标志牌代表竞买人的资格。拍卖进行中，在新开价之前，竞买人不得撤回已经举出的竞价标志牌。
第三十八条 拍卖由土地拍卖公司推荐并经拍卖工作小组批准的具有资质的土地拍卖师主持，由记录员对拍卖全过程作记录、录音；有条件的应当作录相。
第三十九条 拍卖会应按照公告规定的时间、地点举办，按以下程序进行：
(一)宣布拍卖规则和会场纪律；
(二)竞买人显示竞价标志牌，主持人点算竞买人；
(三)主持人简介土地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、拍卖标的有无保留价和其他有关事项；
(四)主持人宣布起拍价和应价递增的数额；
(五)主持人报出起拍价；
(六)竞买人应价；
(七)主持人连续两次宣布最后应价而没有应价的，主持人落槌；
(八)主持人宣布最后应价者为竞得人；
(九)签定《拍卖成交确认书》。
第四十条 《拍卖成交确认书》应包括下列内容：
(一)拍卖人、竞得人的名称(姓名)、地址；
(二)拍卖标的；
(三)拍卖成交时间、地点和成交价；
(四)竞得人对银行支票、汇票即时支付的承诺；
(五)签订《土地使用权出让合同》的时间、地点；
(六)违约责任及争议解决的方式；
(七)其他需要约定的事项。
第四十一条 拍卖会结束后，拍卖人应退还竞买人的履约保证金。
竞得人的履约保证金可抵作土地出让金。
竞买人已交付履约保证金而未参加竞买活动的，其已缴纳的保证金不予退还。
第五章挂牌交易
第四十二条 挂牌交易是指在一定时期内将土地交易条件在土地交易机构进行公告，接受交易申请，由出价最高者受让的行为。
第四十三条 挂牌交易应由转让人向土地交易服务机构(以下简称“服务机构”)提出申请，提供《国有土地使用证》，并与服务机构签订委托合同。
第四十四条 挂牌交易工作小组在挂牌交易中履行以下职责：
(一)编制挂牌交易文件；
(二)审查购买人资格；
(三)确认受让人并签订《转让成交确认书》。
第四十五条 挂牌交易文件包括公告和购买申请书及附件。
挂牌交易公告应在土地市场和其他新闻媒体上登载，期限不低于30日。公告应包括下列内容：
(一)转让人名称(姓名)、地址、法定代表人；
(二)土地位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度；
(三)出让时间、期限；
(四)最低交易价；
(五)购买人索取购买申请书的时间、地点及工本费；
(六)参加购买的申请方法、截止时间和履约保证金数额；
(七)委托人认为需要公告的其他内容。
第四十六条 购买人应在购买申请截止日前提出购买申请，并提交下列文件和缴纳履约保证金：
(一)购买申请书；
(二)营业执照副本、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件和委托人需要的其它材料；
(三)个人购买的应提交个人身份证复印件；
(四)不低于公告数额的履约保证金。
第四十七条 购买人应认真阅读挂牌交易文件，实地勘察交易土地并了解其优劣。有异议的，应在递交购买申请书前提出，购买申请书递出，视为无异议，对购买申请书的承诺承担责任并全面履行。
第四十八条 挂牌交易工作小组负责对购买人提供的购买申请文件进行审查，公告期限届满，应按照以下规定确定受让人：
(一)在规定期限内只有一个申请人，且报价高于最低交易价，并符合其他交易条件的，则予以成交；
(二)在规定期限内有两个以上申请人的，允许多次报价，土地使用权应由出价高者获得。报价相同的，先报价者获得；
(三)在规定期限内没有申请人或只有一个申请人，但报价低于最低交易价或不符合其他交易条件的，委托人可调整最低交易价，重新委托服务机构交易。
报价以购买申请书的报价单为准。
第四十九条 挂牌交易按以下程序进行：
(一)转让人向服务机构提出申请并签订书面委托转让合同；
(二)服务机构经初审后报土地部门核准。核准交易的，应核定是否补交地价款及应补交地价款的数额；
(三)发布挂牌交易公告；
(四)受理购买申请至截止日期；
(五)挂牌交易工作小组确定受让人并签订《转让成交确认书》。
第五十条 《转让成交确认书》应包括下列内容：
(一)转让人、受让人的名称(姓名)、地址；
(二)挂牌交易标的；
(三)转让成交价和成交的时间、地点；
(四)受让人对银行支票、汇票支付的承诺；
(五)违约责任及争议解决的方式；
(六)其他需要约定的事项。
第五十一条 受让人按照《国有土地使用权转让合同》的约定付清地价款后，由服务机构先从成交价款中扣减应补交的地价款及其它费用，上缴土地部门的财政专户。
第五十二条 挂牌交易结束后，服务机构应在七日内退还未成交人的履约保证金，受让人的履约保证金可抵作定金。
第六章法律责任
第五十三条 中标人、竞得人或受让人未按合同约定的期限和条件开发利用土地或擅自改变土地用途的，土地部门应责令其改正，情节严重的可无偿收回土地使用权并处以地价30％以下罚款。
第五十四条 中标人、竞得人或受让人未按规定时间签订出让合同或转让合同的，应赔偿组织该地块交易支出的全部费用，土地部门有权取消其中标、竞得或受让资格，没收履约保证金，重新组织交易；未按规定期限付清地价款的，土地部门可报请同级人民政府批准解除合同，收回土地使用权。已交付的定金不予退还，地上已建房屋等不动产可无偿收归政府，同时可按照成交价的10％收取违约金。
第五十五条 投标人、竞得人或受让人提供虚假文件隐瞒事实的，招标人、拍卖人或转让人可取消其投标、竞买或购买资格；已经中标、竞得或受让的，土地部门报请同级人民政府批准解除合同，无偿收回土地使用权；造成损失的，应依法给予赔偿。
第五十六条 中标人、竞得人或受让人已按规定期限付清地价款，招标人、拍卖人或转让人未按合同约定提供土地的，中标人、竞得人或受让人有权解除合同，由招标人、拍卖人或转让人双倍返还定金，中标人、竞得人或受让人并可要求相当于地价款总额10％的违约赔偿。
第五十七条 土地公开交易结果须报上一级土地部门备案，上一级土地部门应对交易活动进行监督，并可以对不符合规范的公开交易行为予以纠正。对违反法律、法规和本办法的交易活动，经报同级人民政府批准后，可宣布其结果无效，造成的损失由责任人承担赔偿。
第五十八条 投标人、竞买人或购买人以弄虚作假、串通压价、行贿等非法手段成交的，土地部门报请同级人民政府批准取消中标、竞得或受让资格，终止合同，收回土地使用权，已交付的定金不予退还。对有关责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十九条 对泄露底价、徇私舞弊、接受贿赂、玩忽职守的有关人员，由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章附则
第六十条 本办法所称招标人、拍卖人是指市、县土地行政主管部门。
第六十一条 其他国有土地使用权的公开交易，可参照本办法执行。
第六十二条 本办法自公布之日起施行。
2001年10月2日
从一起信用卡交易纠纷案看特约商户的审查义务
高 原
案情简要介绍：原告霍某于1993年12月3日向中国银行广东省分行申领了长城信用卡1张，卡号为8750190110733XXX，在申请表签名时明确声明在“用卡签单时均须使用此签名”。2002年2月24日晚19许，原告霍某装有身份证与信用卡的钱包被盗，其于当日20时16分通过电话方式向发卡银行申请挂失，并于同月26日向广州市公安局天河区刑警大队报案，该案至判决时仍未侦破。当日19时49分至20时13分之间，该卡被他人在被告广东某电讯服务有限公司的营业厅通过POS机分6次刷卡购买手机7部，共消费29030元，广东省银行卡网络服务中心已将此款项划入被告公司帐户。在发生该笔交易时，被告某公司收银员为慎重起见要求该冒用人出示身份证进行核对并复印一份留存备查，并根据规定要求使用人在消费单据上签名，也对其签名与信用卡背面的签名进行了核对。在法庭调查中，该身份证复印件与原告提供的身份证复印件一致，但信用卡冒用人在被告处消费时单据上的签名笔迹与原告在申领信用卡时的签名笔迹样本以及原告作为证据提供的在其他特约商户消费时的签名笔迹三者都明显不相似。2003年1月9日，原告霍某将被告某电讯服务公司起诉至广州市东山区人民法院，认为由于被告“在使用人的签名与信用卡背面的签名明显不一致的情况下，接受持卡人进行刷卡消费，导致原告的财产损失”。因此，要求被告赔偿原告霍某的全部损失。东山区人民法院在审理后认为：“被告的工作人员没有认真审核冒用信用卡人的签名与该信用卡背面上的签名是否一致，便与该冒用信用卡人发生商品交易行为，特别是冒用信用卡人对同一笔消费要求分6次刷卡，被告的工作人员对此未产生警觉，仍违反规定进行了6次分单处理，并通过POS机划卡结算。没有及时、主动与发卡银行联系，未尽到合理的注意义务，违反了中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》和广东省银行卡网络服务中心发布的有关规定，因此，对于原告的损失，被告存在过错，应负相应的赔偿责任。”最后，法院依据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款等规定，判决被告某电讯服务公司赔偿原告17418元，即承担了60%的赔偿责任。该案一审判决后，原被告均未上诉，现已发生法律效力且被告已主动履行了判决书中确定的义务。
尽管本案已经生效并已履行完毕，但笔者认为这其中的很多理论问题仍需澄清，否则有可能会给以后的司法实践带来误导。同时也对该判决结果是否公平及是否符合法律规定等问题发表自己的主要看法，并对本案展开讨论，以求见教于大方。
首先，从信用卡交易这一法律关系的性质上来说，一般认为持卡人持信用卡在特约商户直接购物或消费时只构成一般的商品买卖或服务的法律关系。该关系是信用卡交易关系的前提和基础，但是却又相对独立于信用卡支付关系。笔者认为，持卡人在利用信用卡支付价款时只与普通的买卖关系在付款方式或结算方式上不同而已，并不产生其他新的法律关系。同时笔者也认为在信用卡付款不存在透支的情况下，持卡人与发卡行之间或发卡组织之间主要形成的是一种服务的法律关系（有的学者认为是代理关系，笔者认为并不准确）。因此，从法理上来说，只要特约商户在进行POS机刷卡交易时的行为符合其与发卡行或银行卡组织之间所签订的合同中约定的有关审查义务时，不论实际持卡人是否为合法的持卡人，他都必须接受消费者用信用卡支付的这种付款方式。对于核对实际消费时的持卡人是否为合法持人，特约商户也只能在其力所能及的范围内以及与发卡组织的具体约定进行审查，而不得强加给特约商户过重的义务，从而让特约商户承担更大的、不合理的责任。对于此类案件的处理，我们也不能简单的以一般侵权责任中有关过错的理论及归责原则来进行处理，或者随意增加某一方当事人的义务或责任。
其次，我们来讨论特约商户在接受POS机交易时应负有哪些义务。中国人民银行于1996年1月26日发布的《信用卡业务管理办法》第43条规定：特约单位经办人员受理信用卡时，应审查下列内容：（1）确为本单位可受理的信用卡；（2）信用卡在有效期内，未列入“止付名单”；（3）签名条上没有“样卡”或“专用卡”字样；（4）信用卡无打洞、剪角、毁坏或涂改的痕迹；（5）持卡人身份证或卡片上的照片与持卡人相符；（6）卡片正面的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证上的姓名一致。该办法第44条也规定：特约单位受理信用卡审查无误的，应在签购单上压卡，填写实际结算金额、用途、持卡人身份证号码、特约单位名称和编号。如超过支付限额的，应向发卡银行索权并填写授权号码，交持卡人签名确认，同时核对其签名与卡片背面签名是否一致，无误后，将信用卡、身份证和第一联签购单交还给持卡人。从该规定来看，除“如超过支付限额的，应向发卡银行索权并填写授权号码，交持卡人签名确认，同时核对其签名与卡片背面签名是否一致，无误后，将信用卡、身份证和第一联签购单交还给持卡人。除此之外，特约商户主要审查“卡片正面的拼音姓名与卡片背面签名和身份证上的姓名一致”即可，并无须核实其“签名笔迹是否一致”的义务。而且，该规定也已被中国人民银行于1999年1月5日所发布的《银行卡业务管理办法》废止。但值得注意的是，《银行卡业务管理办法》中删除了原在《信用卡业务管理办法》中规定的特约商户应负担的有关义务的规定。因此，特约商户在接受刷卡这种支付或结算的方式时应负有什么具体义务，主要来自银行卡组织与特约商户之间进行的约定。笔者同时也注意到，银行卡组织与特约商户之间的协议大都类似于原《信用卡业务管理办法》中对特约商户有关义务的规定。因此，笔者就对特约商户是否应负有审查“签名笔迹是否一致”这一义务的合理性等问题展开讨论。
从审查核实签名笔迹是否一致这一义务的来源上来看，主要有两个方面：一、从实体上来看，要求特约商户对持卡人在签单时的签名笔迹与信用卡背面上的签名笔迹是否一致的义务又主要来自两个方面：其一就是中国人民银行等国家主管部门的具体规定，其二便是银行卡组织与特约商户之间的特别约定。如前所述，由于现在中国人民银行已没有再对特约商户在接受刷卡交易时的审查义务作出明确而具体的规定，因此，主要便是第二种情形了。但笔者认为这一约定对特约商户来说并非完全合理，而且他们之间的这些约定并不一定都会当然有效或全部有效（限于本文篇幅，在此不作深入讨论）。由于信用卡背面的签名大多数也就只有两到三个汉字，对于一个练习过硬笔书法的盗卡人，特别是一些犯罪手段高明或运用高科技手段犯罪的人来说，在较短的时间内来模仿信用卡背面的签名笔迹并非难事。而特约商户的收款人员也并非专业的笔迹鉴定人员，他如何能在较短的时间内就能鉴别出此二者的笔迹是否一致？除非是模仿的效果太差，很明显。而且，“一致”的含义究竟是什么，“相似”算不算“一致”。我们都知道，在司法实践中对某些情况下的签名笔迹鉴定，就连经验丰富的笔迹鉴定专家都无法作出肯定或否定的结论。那么让特约商户的一个普通收款人员来具有此项专业技能实属要求过高。而且，银行卡背面用于签名的纸条也会存在被替换的可能，此时的笔迹核对又有何必要呢？！而在本案中，原告霍某在1993年12月3日申领信用卡时声明其在此后的“用卡签单时均使用此签名”的签名笔迹也与其本人在法庭上提供的在其他特约商户消费时的签名笔迹明显不相似，足以说明笔迹核对的难度及局限性。而且随着时间的推移，一个人的书写习惯等方面都会发生改变，其签名笔迹也就会随之发生改变，如何能保持完全的、没有具体判断标准的“一致”呢？而且某些银行卡组织对某些银行发行的银行卡进行交易时明确告知特约商户无须核对其身份证件（本案中，广东省银行卡网络服务中心就于2001年2月21日、22日向被告等特约商户发出通知，明确告知对中国银行所发行的信用卡在通过POS交易时无须要求持卡人出示身份证），就算是实际使用人不是合法持卡人，特约商户也无法知道其持卡与刷卡的真实性与合法性，而仅仅只是要求核对“姓名一致性”或者是“笔迹的一致性”是极其危险的。如果仅此就让特约商户来承担责任，既不符合客观事实，也不尽公平合理，更没有任何法律依据。二、从程序上来看，在此类信用卡交易纠纷案件的审理中，法院一般认定特约商户的工作人员未尽到消费时审查冒用人的签名与信用卡背面的签名是否一致的义务，此理由在证据法理论上并不充分。我们知道，特约商户在与持卡人在进行交易之前并不知道该持卡人在申领信用卡时预留的签名笔迹样本，甚至连持卡人的姓名就可能不知道。因此，特约商户根本无从知晓该信用卡背面的签名是否与预留的签名是否一致，也就是说，他也根本无法知道该信用卡背面签名的真实性。我们要清楚，在进行笔迹核对时只能拿申领信用卡时的签名笔迹样本与实际消费时签单上笔迹进行对比，或者是拿信用卡背面的签名笔迹与签单上的笔迹进行对比，而不能随便用其他的签名来进行对比或鉴定。对于前一种情形，特约商户根本无法做到，而且特约商户没有任何过错。那么在对签单时的签名笔迹与信用卡背面签名笔迹进行对比时，从举证责任来看，原告霍某认为“使用人的签名与信用卡背面的签名明显不一致”，那么原告应该举证来证明这一事实，也就是说原告负有举证责任。现信用卡已丢失，其丢失的信用卡背面上的签名笔迹很难取得，很显然，原告根本就无法来完成其举证责任。现行法律法规或司法解释并没有要求此种诉讼实行举证责任倒置，从而要求被告来完成举证。因此，原告应当承担举证不能的法律后果，那么法院也只能判决驳回其诉讼请求。事实上，特约商户既无义务且在事实上也没有保存信用卡背面的签名笔迹。因此，如果法院在此类案件中都采取此类举证责任分担理论的话，毫无疑问都会使特约商户举证不能，岂不是强加给了特约商户在接受信用卡交易时都必须复印该信用卡背面签名笔迹等义务？此外，结合到本案案情，原告于2002年2月24日19时左右信用卡被盗，其电话挂失的时间是当日20时16分，但信用卡被冒用的时间却是在当日19时49分至20时13分之间，也就是说就算是原告霍某在挂失后立即生效，但由于该交易已经完成，其损失已经发生。而对同一次交易特约商户不得分次处理，仅仅是持卡人自己设定的自我保护方式，该限额既然由持卡人设定，那么他也就可以进行更改。在这种情况下，你能说特约商户的责任有多大？因此，由于该交易已经在挂失前完成，因此该行为并不是导致原告霍某的财产受到损失的原因或主要原因，而信用卡被盗及被冒用这一行为才是其财产受到损失最主要、最直接的原因（最起码第一次刷卡交易如此）。所以，法院判决让被告某电讯服务公司承担主要责任似有不妥。同时，在此类案件中，由于持卡人一般在申领信用卡时与发卡银行之间的合同及信用卡章程中都无一例外的认可在持卡人的信用卡被盗或被丢失后在挂失前及挂失后的24小时内所产生的风险及责任都由持卡本人承担。因此，法院在没有否定这一特别约定的效力的情况下，判决让被告承担主要责任，更无合同约定义务依据。不过笔者认为，发卡银行与信用卡申领人之间的这一条款极不公平。人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定，应持卡人的请求予以变更或撤销，或者直接按照《中华人民共和国合同法》第40条的规定确认其为无效，以加强对持卡人的保护。
综上所述，笔者认为，在信用卡交易中特约商户的审查义务主要由其与信用卡服务组织之间合同中的约定来确定，但不能违背合同法关于格式合同的规定，同时不得违反民法中的公平等基本原则。在信用卡交易业务蓬勃发展的今天，正确、公正、合理、合法处理信用卡交易过程中所产生的纠纷，不仅可以保护信用卡交易中各方当事人的合法权益，而且还可以通过司法实践活动来促进信用卡业务的健康发展。同时，由于以前信用卡交易中无法避免的客观原因（或核对签名笔迹、信用卡挂失制度等），使得信用卡交易中各方当事人的风险较大。但随着现代社会通讯技术的发展，存在的主要问题已经有可能也有条件进行解决。笔者也欣喜也看到，国内一些银行已经推出了信用卡“即时挂失即时生效”制度，最大限度地避免了信用卡丢失后被冒用而给持卡人所带来的财产损失风险，较好地保护了持卡人、特约商户等各方当事人的合法权益。因此，笔者也呼吁各发卡银行及发卡组织能够真正从保护持卡人的权益出发，提高服务的质量与水平，建立起“即时持失即时生效”制度，以促进信用卡业务的健康发展。
高原于2003年6月30日
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