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一、问题的提出

侵害影视作品（电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）信息网络传播权的行为，一般表现为未经权利人同意整部作品被上传至视频分享网站，此类案件中被告对其行为侵害了权利人的财产利益造成了损害后果基本难持异议。但在影视作品片段未经同意被上传至视频分享网站、权利人提起诉讼的情况下，被告往往抗辩称其行为不具有违法性、未造成损害后果，因此不构成侵权。对于这种抗辩存在不同认识：有观点认为，权利人就影视作品享有著作权，在不构成合理使用和法定许可的情况下，使用影视作品的任何部分即构成侵权；另有观点认为，影视作品片段时间很短，不可能取代整部影视作品的目标市场，且有可能对影视作品起到宣传推广作用，符合著作权人的利益，因此没有侵害著作权人利益，不构成侵权。

二、争议的实质

知识产权侵权属民事侵权范畴，认定某一行为是否构成侵犯知识产权，同样适用民事侵权的构成要件进行分析。按通说，民事侵权行为一般由四项要件构成：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实间的因果关系和主观过错。对于被告行为的违法性问题，由于作品片段是整部作品的有机组成部分，作品之上的著作权自然及于作品片段，权利人之外的任何人负有未经同意不得使用作品的法定义务，在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的情况下，该种行为的违法性不言而喻。关于阻却违法性的事由，如合理使用、法定许可，在影视作品片段未经权利人同意被上传至视频分享网站的情形中是难以成立的，对照著作权法的具体规定，此种行为难以归入任何一种合理使用和法定许可的情形，合理使用的范围也不应任意扩张解释而应以法律明确规定为限。因果关系亦非难点。因此，上述关于影视作品片段信息网络传播权的对立观点，实际上是关于是否存在损害事实和被告是否存在主观过错的争议，下面分而述之。

三、是否存在损害事实

损害事实必须具备侵害客体和利益损害这两个要素，缺乏其中任何一个要素，都不构成侵权法意义上的损害事实，也就不符合侵权行为构成要件的要求。侵害财产权民事责任构成的损害事实要件，必须具备财产权受到侵害、财产利益受到损失这两个要素。权利人的著作权本应受到他人的尊重，他人在权利人同意之前本就不应对作品和作品的任一部分进行使用，在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的情况下，权利人对作品片段享有的信息网络传播权显然受到了侵害。如果权利人最终并无利益损失，则难以构成侵权行为，而对于权利人的财产利益是否受到了损失，争议是较大的。

利益损失包括直接损失和间接损失。直接利益损失表现为权利人现有财产的减少，著作权的客体——作品——是无形的，不会发生有体物通常存在的消耗、损耗等问题，未经同意使用作品并不会导致权利人现有财产的损失，因此直接损失难以认定。间接损失是权利人可得利益的丧失，即本应该得到的利益因侵害行为而没有得到、本应该增加的财产因侵害行为而没有增加。影视作品的权利人，通常主要以许可他人使用其作品而获取财产利益，对于其作品的使用，除非合理使用和法定许可等特殊例外（如学习研究、介绍评论、新闻报道等），概须以取得权利人的许可为前提，凡因作品的使用而产生之收益，应尽归于权利人所有。在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的场合，作为上传人的网络用户并未从网站获取财产性收益；作为网络存储空间服务提供者的视频分享网站，虽然以用户上传视频——用户点击浏览视频——网站自动插播广告这条价值链而获取利润，但要认定其依据某一特定视频直接获取财产收益则似乎理由不足，因为毕竟网站上还存储着海量的其他不侵权的且能带来广告收益或其他财产利益的视频。

行为人没有直接收益是否就意味着权利人没有利益损失呢？笔者以为不然。著作权法的立法宗旨是保护权利人的著作权，从保护影视作品权利人的角度看，他人使用作品本应取得权利人许可并支付相应对价，未经许可、未支付对价时，此未支付的对价便是权利人“应得而未得”的财产利益即间接损失，至于作品的该使用人是否确实获得了财产收益在所不问，使用人是否获益并不是权利人是否受到间接损失的判断标准，否则慷他人之慨的行为都将得以正当化。作品片段不能影响整部作品的目标市场因而未造成权利人损失的观点也是似是而非的，这种观点实际上认为权利人获得以整部作品为基础的财产收益就足够了，作品片段之上的财产收益应予放弃。另外，也不能排除通过技术手段整合片段实现用户浏览整部作品从而形成市场挤占的可能性。未经同意传播作品片段反而促进作品宣传推广的观点，无视市场经济条件下理性人行为的逻辑。上述观点都以纯粹经济分析取代法律价值判断，笔者以为实不足取。综上，未经权利人同意将影视作品片段上传至网站的行为，笔者认为已足以造成损害事实。

四、过错之认定

我国侵权法以过错责任为一般原则，要构成侵权行为，行为人一般须有主观故意或过失。知识产权侵权在侵权法的框架内处理，也须遵守侵权法的归责原则。著作权侵权的认定中，由于没有法律规定的例外情形，因此行为人必须有主观过错方构成侵权。有观点认为，一旦存在未经许可的使用作品行为，即可认定侵权，而不问行为人主观心理状态。笔者以为此观点有违侵权法的基本原理和精神。在信息网络传播权侵权纠纷中，由于作品或片段的直接上传人难以查找确定，因此权利人往往只将视频网站经营者作为被告。从过错认定的角度看，直接上传作品或片段的网络用户已经认识到其上传行为将侵害他人的著作权，但仍然希望或放任此种结果发生，属于故意。审判实践中，认定提供网络存储空间服务的视频网站构成侵权的，判决书一般只表述为其具有过错，至于究竟是何种过错不予细分明确。笔者认为，此类案件多适用酌定赔偿，需要考虑行为人的过错程度，因此确定属何种过错有其现实意义。

视频分享网站经营者只提供网络存储空间服务，并不直接上传作品或作品片段，因此不存在作为的故意。以理性人标准衡量，权利人不可能主动将整部作品上传供任意用户免费观看，在整部影视作品未经授权被用户上传至网站的情形下，由于网站经营者对其网站上存储的经过授权的影视作品是清楚知晓的，因此能够较容易地将未经授权的作品分辨出来，实践中也有网站通过运行版权识别过滤技术系统以规避风险，作为专业的经营性网站，笔者认为其应有审核作品权利状况的义务，网站对其存储的未经授权的整部影视作品不采取相应措施，属于应为而不为，存在不作为的故意，可认定侵权。

在作品片段未经授权被用户上传至网站的情形下，由于片段的时长通常在几分钟之内，与用户上传的自摄视频相混杂，识别难度较大足以导致审查权利状况的客观不能或成本畸高，且不能排除权利人自行上传片段以做推广宣传的可能，笔者认为此种情况下如还要求网站负有审核权利状况的义务，则网站负担过重，将严重打击此类网站的经营基础，不符合行业发展实际，此时不宜认为网站存在故意或过失，因而不应认定其构成侵权。当然，片段的时长应进行审查，如果片段占整部作品的比重过大，甚至用户观看数个片段即达到观看整部影视作品的效果，就不能轻易认为不构成侵权。如果经权利人通知等程序使经营者明知网站存在未经授权的作品片段，而网站仍不删除，则属故意侵权无疑。

五、结语

综上所述，影视作品片段未经授权被上传至视频分享网站的，认定网站经营者是否构成侵权，应逐项分析侵权要件是否具备，特别是过错要件不应忽略。一旦上传行为完成用户可任意点击浏览作品片段，则权利人就受到了利益间接损失，应认为存在损害事实。过错有无应结合个案事实进行认定，影视作品片段如果时长很短，视频网站经营者客观上难以识别其权利状况的，不应认定其存在主观过错，因而不宜认定构成侵权。


（作者单位：上海市高级人民法院）


人权保障制度的规范依据——对宪法“人权”概括性条款的分析

孟琳


　　摘要：人权是公民基本权利的来源，公民的基本权利是对人权的宪法化。人权保障概括性条款入宪，开创了中国人权发展进程新的里程碑，它在要求公民基本权利体系保持开放性和包容性的同时，也进一步提出了政府在人权保障方面的责任，但是由于我国宪法对人权的规定不够完备，以及下级法在权利保障方面立法体系不够健全，以致我国人权保障进程的曲折性。
关键字：人权；概括性条款；公民基本权利
　　一、人权入宪的背景状况
　　（一）世界上其他国家人权保障制度发展的背景状况
　　自从人权概念产生以来，就成为宪法一个最重要的价值追求，世界上大多数国家的宪法都以不同的形式将人权规定在其中。宪法产生于17～18世纪的资产阶级革命时期，资产阶级革命的本质就是要限制政府的权利，只有将政府的权利纳入到法治轨道，人权、自由以及公民的其他权利才能得到保障。于是千千万万的民众投身于革命期盼着这场革命能够带来普遍的人权保障。所以革命胜利后，用于确认胜利果实的宪法，当然要将人权保障写入其中。另外被马克思誉为“第一个人权宣言”的《独立宣言》写到：“我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们不可让与的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。[①]更为明显的是1791年的法国宪法干脆把人权宣言作为宪法的序言，也充分体现了人权在宪法中的地位和作用。而世界上第一部社会主义宪法则出现在1918年，当时的《苏俄宪法》同样将《被剥削劳动人民的权利宣言》列为第一篇。在宪法随后的发展进程中对于人权保障的态度和质量成为衡量宪法发展程度的标志。
　　（二）我国人权入宪的历程
　　我国自1908年的《钦定宪法大纲》至今已走过了近百年的时间，而自康有为在《大同书》中介绍“天赋人权理论”也有一个多世纪。直到1997年，党的十五大召开，我们党首次在党代会的报告中引入“人权保障”这一说，指出共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。2002年，党在十六大报告中重申尊重和保障人权的思想。十六届三中全会，我们党提出了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》，这个建议中重要的一条就是“国家尊重和保障人权”。根据这个建议，十届全国人大代表大会二次会议以宪法修正案的方式将“国家尊重和保障人权”正式规定在宪法之中。这样，人权这个概念最终被我国宪法所采纳。
　　三、“国家尊重和保障人权”条款的内容分析
　　（一）关于本条款的性质界定
　　为了分析宪法规范，我们首先需要对其性质了解透彻，并对此做出相关的界定。这样实际中我们就可以根据不同的标准把宪法规范分为不同的种类，其中一种重要的分类方法是将其分为权利性规范和义务性规范。“国家尊重和保障人权”实质是为国家这一宪法关系的主体设定了宪法义务，所以，它是义务性规范。然而，我国宪法第2条又规定，国家一切权力属于人民，人民通过制定宪法将权力授予给国家，国家又设定相关尊重和保障人权的制度，其实质也就是人民为国家机关设定这一义务。这样看来也可以将此宪法规范理解为权利性规范，因为人作为权利主体，其完整的表述为“人民要求国家尊重和保障人权”。
　　（二）关于本条款中的一些范畴的含义理解
　　第一，“国家”的含义为何？
　　此处的“国家”具体是指国家机关。从宪政的角度讲，宪法的基本功能是保障公民的权利和限制规范政府权力。在具体的宪法关系上，抽象意义上的国家是不存在的，国家的权力和义务由立法、司法和行政等具体的国家机关来承担和落实。从宪法学学理的角度讲，“国家尊重和保障人权”的义务主体是政府（国家机关）。而在国家机关中，权力机关、行政机关、审判机关和检察机关都应构成义务的主体。而“国家”作为一个抽象的政治实体，一般只在国际法上承担责任。如将“国家”作为人权条款的主体，则会造成宪法责任的无从着落。所以，将“国家尊重和保障人权“的义务主体界定为“国家”只是简单化的理解。
　　第二，“尊重”的含义为何？
　　分析“尊重”一词我们应该从其本质的意思出发，在我国现行宪法中，尚没有其他条款有“尊重”一词出现，语中“尊重”意指“尊敬与重视”。此条款当中的“尊重”意味着不侵犯，是国家作为义务主体的一种消极义务，因为国家作为义务主体是处于强势地位的。如果公共权利对公民的自由权利没有尊重，则公民必将丧失这种权利。由此，可以对该规范中的“尊重”做出两种理解：一是表明人权的实现是国家权力运作的价值取向；二是国家权力要受到合理的限制，防止国家公共权力对人权的侵犯，从而从国家根本法的角度约束公权对人权的侵害。在公民的基本权利中，对那些自由权利，如人身自由、宗教信仰自由等不需要国家干预即可实现的权利，国家除基于正当事由依法定程序可对其限制外，不得对其限制。
　　第三，“保障”的含义为何？
　　单纯的从字面意思去理解“保障”一词的真正意思其实很简单，就是保护之意，但是把它放在法律规范当中又会有其具体的意思，保障人权其实是为国家设定的积极义务。在这一新增宪法规范里，我们可以对“保障”做出如下理解：“保障人权”即要求国家保护公民的各项权利免受来自于国家机关、其他公民、法人和社会组织的侵害与破坏。对于那些自由权利，如人身自由、宗教信仰自由等，国家不仅自己不能侵犯，还需要在这些权利受到其他社会主体侵犯时为公民提供有效的救济；对于那些需要国家干预才能实现的权利，如受教育权、就业劳动权等，国家不仅不能侵犯，还需要以政权的力量采取积极有效的措施保证其实现。
　　四、人权入宪的理性思考
　　（一）人权人宪的意义
　　1.人权入宪是我国社会主义人权发展的重大突破
　　在新中国成立后的相当长时间内，我国不仅在宪法和法律上不使用“人权”概念，而且在思想理论上将人权问题视为禁区。20世纪80年代末90年代初，以江泽民为核心的党中央总结当代中国和世界人权发展的实践，对于人权问题进行再认识。1991年11月1日，国务院新闻办公室发表《中国的人权状况》白皮书，首次以政府文件的形式正面肯定了人权概念在中国社会主义政治发展中的地位。1997年9月，中共十五大首次将“人权”概念写入党的全国代表大会的主题报告。此次修宪将“国家尊重和保障人权”写入宪法，首次将“人权”由一个政治概念提升为法律概念，将尊重和保障人权的主体由党和政府提升为“国家”，从而使尊重和保障人权由党和政府的意志上升为人民和国家的意志，由党和政府执行行政的政治理念和价值上升为国家建设和发展的政治理念和价值，由党和政府文件的政策性规定上升为国家根本大法的一项原则，这是社会主义人权发展的重大突破。
　　2.人权为科学理性的法制体系发展提供了依据
　　一个完整的法制体系在结构上有着一定的特点，我国的法制体系则是由宪法统领、由不同效力层级的规范性法律文件所构成的金字塔。长期以来，我国的法制体系由单纯的效力层级来维护，缺乏一个核心的用来衡量是否合宪的价值取向，致使其内在的联系缺乏逻辑性。虽有效力层级的约束，然而上位法与下位法的冲突却时有发生，这严重影响了法律的尊严，损害了法律的权威。[②]“人权”入宪之后，是否尊重和保障公民的基本权利就成为法律是否合宪的标志，使法制体系有了真正的追求目的。其次，在全国法律体系内应当重新整合法律法规，清除与宪法“人权”条款相冲突的法律法规或条款，特别是对于行政法律规范体系而言，规范政府权力，特别是规范政府行使权力的程序。另外我国的司法机构一直不发达，尤其是标志“个体权利”的民商法体系尤为不健全，如果没有法律对司法权利确认保护和发展，人权就会很容易落入空泛的道德宣扬之。因此，“人权”入宪之后为司法的发展提供了最为广阔的空间。
　　3.人权入宪有利于促进人权保障与国际接轨
　　当代，国际间交往愈加频繁，特别是我国入世以后，国际社会对我国的人权保障更加关注，对其要求也越来越高。迄今，我们已经加入了18个国际人权公约。其中最为有名的是1997年10月，我国政府签署的《经济，社会，文化权利国际公约》,和1998年10月签署的《公民权利和政治权利公约》，这是两个完全不同的公约，它将世界人权与经社、文化以及公民有序的联立了起来。其中《经济，社会，文化权利国际公约》已于2001年2月28日经第九届全国人大常委会第十二次会议审议批准,该公约于批准书交存联合国秘书长之日起三个月正式对我国发生法律效力。也就是说此公约的正式生效时间是2001年的5月。这无疑是我国在人权领域采取的一项重大举措，充分体现了我国参与人权领域国际合作的一贯立场。此次修宪采纳“人权”条款，是对我国加入的几个国际人权公约在宪法上的承诺，有利于帮助我国将人权的保障事业纳入到国际的保护和监督之中，有利于我国与国际潮流相融合，为使我国在国际舞台上进行对话和斗争创造有利条件。“尊重和保障人权”写入宪法，为我国更多地参与人权保护提供了法律保证，加强人权的保护成为当今的国际社会的大趋势。
　　（二）人权入宪的理性思考
　　通过在前面的讨论，我们对“尊重和保障人权”这则条款进行了以下的具体分析。“人权”条款是在宪法第二章“公民的基本权利和义务”头一条即第33条中增加一款，作为第三款。那么这一条款到底是作为原则存在？还是作为规范存在呢？我们在此对其进行详细的剖析。首先我们对“规范”一词做出分析，法律上的规范是指其具有可诉性，即在人们的权利受到侵犯后可以依靠具体的规范进行上诉那么如果作为规范，这条规范在适用时起码存在下面两个问题：第一，“人权”是一个普遍性的概念，其主体是超越国界的一切人，宪法对人权进行保障意味着除保障有本国国籍的公民权利外，也要保护非本国的外国侨民、难民、移民及无国籍人的权利[③]即只要生活在本国范围内的所有人，其作为人所拥有的基本权利都责无旁贷地在本国宪法的保护范围内。第二，“人权”的权利外延是非常广泛的，人权的实现也是在具体的法律关系中。宪法所表达的人权应当包括两类：一类是已被宪法确定的权利，通常表达为公民的基本权利；另一类是尚未被宪法所确定的权利，即法外人权，[④]遗憾的是，对于这些“潜在权利”和随社会经济发展而产生的“新生权利”，我国法律并没有确认，而是赋予了行政机关这种权力。对人权最大的威胁来自行政权力，这不禁不能达到保障人权的目的，相反，还会因为行政机关的权力过大而造成对人权的侵犯，因此，应当限制行政机关的这种“公权利”。其次，我门对“原则”进行界定，与规范对应起来，作为原则不具有可诉力，它只能作为指导性文字，适用于宪法规范当中。因此如果作为原则，其使用是靠具体权利的保障来实现的。也就是说通过部门法对具体权利确认和保障，从而达到对“人权”条款的落实。
　　结 语
　　如先贤所言：“求木之长者，必固其根本；欲流之远者，必浚其泉源；思国之安者，必积其德意。”人权是宪法之源，宪法又是治国之根本。人权入宪意味着人权找到了理想的制度表达，将得到更坚实的保障；人权入宪，使得宪法自身最核心的价值有了依归。人权入宪，不仅是我国人权事业的进步，更是我国宪法的进步。同时，“人权入宪”只是为人权得到更全面的保障和更广泛的实现提供了新的坚实的基础和有利的契机。面对概括的、抽象的宪法规范，还有一系列的理论和实践问题有待于研究、解决，如人权内涵的确定、人权条款的补充和完善、人权实现的立法保障以及制度保障、宪法权利的救济制度的建立等。历史证明，人权从法律权利到实有权利，绝非一蹴而就，宪政之路任重而道远。


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[①]夏勇. 《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社，2001版，第169页。

[②] 徐显明主编：《人权研究》，山东人民出版社2002版。
[③] 张光博.《坚持马克思主义人权观》.中国法学，1990年版。
[④] 蒋德海.《宪法与公民基本权利的保障》.华东师范大学学报，2004版。

作者：江苏省扬州市邗江区人民法院 孟琳